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L’indemnisation du candidat évincé conditionnée à la régularité de son offre

Un candidat évincé d’une procédure de passation peut être indemnisé s’il existait des chances pour ce candidat d’obtenir le marché ; l’irrégularité de son offre, en revanche, fait obstacle à tout indemnisation du préjudice allégué. 

par Nathalie Mariappale 6 janvier 2021

À la suite de la passation par le centre hospitalier de Chambéry d’un marché de conception-réalisation relatif à la construction d’un bâtiment hospitalier, le candidat arrivé en seconde position, la société Architecture Studio, demande l’annulation du marché litigieux ainsi que la réparation du préjudice lié à son éviction qui selon lui est irrégulière. En outre, la société évincée réclame l’indemnisation des frais exposés pour la présentation de son offre. Pour ce faire, il invoque l’irrégularité de l’offre de l’attributaire et la circonstance que le pouvoir adjudicateur n’ait pas fait procéder à la régularisation de son offre, elle-même irrégulière. Le Conseil d’État, à cette occasion, précise les contours de sa jurisprudence relative à l’indemnisation du candidat s’estimant irrégulièrement évincé.

Éviction irrégulière et « chance de remporter le contrat »

Le Conseil d’État expose très clairement la marche à suivre dans le cas où un candidat évincé d’une procédure de passation d’un contrat public « demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction ». Pour cela, il rappelle explicitement les principes qu’il a consacrés pour la première fois dans l’arrêt Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe c/ Commune du Lamentin (CE 18 juin 2003, n° 249630, Lebon ; AJDA 2003. 1676 ) et appliqués depuis lors de façon constante (CE 19 déc. 2012, n° 355139, Simon, Lebon ; AJDA 2013. 5 ; AJCT 2013. 244, obs. R. Bonnefont ; JT 2013, n° 151, p. 14, obs. A.-S. Juilles ). Il revient au juge de vérifier si le candidat évincé « était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat » ; soit il n’est pas démontré que le candidat avait une chance de remporter le contrat et « n’a [donc] droit à aucune indemnité », soit il avait a contrario une chance de remporter le contrat et « a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ».

Dans le droit de la responsabilité administrative de façon globale, le juge administratif fait preuve d’une certaine souplesse dans l’appréciation de la perte de chance, dans la mesure où il s’agit d’une forte probabilité et non pas d’une certitude gravée dans le marbre – entorse au principe civiliste selon lequel le préjudice indemnisable doit être certain. Pour autant, le droit de la responsabilité, civile et administrative, reste fondé sur l’existence d’un lien de causalité entre une faute et le préjudice né de cette faute. En matière de commande publique, tout particulièrement, la perte de chance apparaît comme devant être la conséquence directe de l’éviction irrégulière du candidat (CE 10 juill. 2013, n° 362777, Compagnie martiniquaise de transports,...

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