L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations enfin ratifiée !

Application dans le temps de la loi ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016

Il est des ordonnances dont la ratification se fait attendre ! Tel est indéniablement le cas de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, enfin ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018.
En raison de désaccords persistants entre l’Assemblée nationale et le Sénat, la réunion d’une commission mixte paritaire, le 14 mars 2018, fut nécessaire. Et l’on peut dire que le Parlement a bien utilisé le pouvoir qui est le sien, car la ratification n’est pas sèche, contrairement à ce qui était initialement prévu (V., le projet de loi déposé au Sénat le 9 juin 2017) et préconisé par une partie de la doctrine (N. Molfessis, Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, JCP 2017. 1794 ; Rappr. M. Mekki, Plaidoyer pour une rectification à la marge de l’ordonnance du 10 février 2016 sur la réforme du droit des obligations, Gaz. Pal. 24 oct. 2017, p. 11).
De nombreuses dispositions sont en effet amendées, aussi bien en droit des contrats qu’en matière de régime général des obligations (V., J.-D. Pellier, Les dispositions de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 en matière de régime général des obligations, JCP E 2018. Actu. 298), mais pas en droit de la preuve. Trois versions législatives seront donc susceptibles de s’appliquer, le cas échéant. La loi de ratification a d’ailleurs pris soin de préciser, moyennant une modification du deuxième alinéa de l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 seront toujours soumis à la loi ancienne, « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public », étant précisé que cette règle « est applicable à compter du 1er octobre 2016 » (L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, préc., art. 16, III). On sait toutefois que la jurisprudence n’hésite pas à dire le droit à la lumière de « l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 » (Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, D. 2017. 793; JCP 2017. 305. - Civ. 1^re, 20 sept. 2017, n° 16-12.906. - Soc., 21 sept. 2017, n^os 16-20.103 et 16-20.104, JCP 2017. 1238).
Toutefois, s’agissant de son application dans le temps, la loi de ratification comporte une particularité : l’article 16, I, dispose en son alinéa 1^er que « La présente loi entre en vigueur le 1^er octobre 2018 ». Mais, si l’alinéa 2 de ce texte prévoit qu’un certain nombre d’articles, « dans leur rédaction résultant de la présente loi, sont applicables aux actes juridiques conclus ou établis à compter de son entrée en vigueur », son alinéa 3 énonce que les modifications apportées par la présente loi à d’autres textes « ont un caractère interprétatif ». Il faut comprendre que ces dernières dispositions, faisant corps avec l’Ordonnance du 10 février 2016, ont vocation à s’appliquer aux actes conclus à compter de l’entrée en vigueur de cette dernière, soit le 1^er octobre 2016 (V., en ce sens, M. Latina, La loi portant ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 et http://reforme-obligations.dalloz.fr/), ce qui limitera les changements consécutifs à la ratification de l’Ordonnance.
Il convient donc de distinguer les dispositions différées (I) des dispositions interprétatives (II).

I - Les dispositions différées

Droit des contrats et régime général des obligations

Parmi les dispositions dont l’application est différée au 1^er octobre 2018, certaines intéressent le droit des contrats (A) tandis que d’autres sont relatives au régime général des obligations (B).

A - Les dispositions relatives au droit des contrats

Définition des contrats de gré à gré et d’adhésion et restriction du domaine de la lutte contre les clauses abusives

L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le code civil la dichotomie moderne entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion (V., T. Revet, Les critères du contrat d’adhésion, D. 2016. 1771 ). Le premier est défini par l’article 1110, alinéa 1^er, comme « celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties », tandis que le second est envisagé comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».
L’article 2 de la loi de ratification modifie doublement l’économie générale de cette distinction fondamentale : d’une part, le critère de la négociabilité a succédé à celui de la négociation pour faire le départ entre le contrat de gré à gré et celui d’adhésion. Il est désormais clair que ce n’est pas tant la présence d’une négociation effective que la possibilité de négocier ou non qui permet de distinguer les deux catégories de contrat (V., déjà en ce sens sous l’empire de l’ordonnance de 2016, O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, LexisNexis, 2016, p. 66). D’autre part, il n’est plus fait référence aux conditions générales s’agissant du contrat d’adhésion, désormais défini comme celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Le domaine des contrats d’adhésion s’en trouve considérablement élargi par rapport à la version qui était initialement envisagée par l’Assemblée nationale, qui proposait de définir les conditions générales caractérisant le contrat d’adhésion comme « un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats » (Projet de loi du 11 déc. 2017, art. 2 et 3 bis).

Les contrats d’adhésion ne se réduisent finalement pas simplement aux contrats de masse (V., en ce sens, M. Latina, art. préc.). Il y a là le fruit d’un compromis entre les deux chambres (V., à ce sujet, T. Revet, L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion aux contrats de masse, D. 2018. 124 ).
Corrélativement, l’alinéa 1^er de l’article 1171 du code civil est également modifié : il disposera, à compter du 1^er octobre 2018, que « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » (L. du 20 avr. 2018, art. 7, 2°). Pour qu’une clause puisse éventuellement être éradiquée, il faudra non seulement être en présence d’un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110, mais également que la clause litigieuse n’ait pas pu être négociée, qu’elle ait été déterminée à l’avance par l’une des parties (ce qui permet d’exclure les contrats-types rédigé par un tiers) et qu’elle créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, étant entendu qu’aux termes de l’alinéa 2 du même texte, non retouché par la loi de ratification : « L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ». Il y a là autant de garde-fous qui devraient rassurer les contempteurs de cette règle.
Il eût été envisageable de modifier également la règle posée par l’article 1190 du code civil, prévoyant que « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ». Il serait en effet préférable de raisonner en termes de clauses, ce que fait d’ailleurs le code de la consommation (C. consom., art. L. 211-1).

Caducité de l’offre en cas de décès de son destinataire

L’article 1117 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, prévoit que « L’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable. Elle l’est également en cas d’incapacité ou de décès de son auteur ». Plusieurs hypothèses de caducité étaient cependant laissées sous le boisseau, dont celle du décès du destinataire de l’offre. La loi de ratification y remédie en prévoyant qu’il y a également caducité de l’offre en pareille hypothèse (Loi du 20 avr. 2018, art. 4), consacrant ainsi la jurisprudence (Civ. 1^re, 5 nov. 2008, n° 07-16.505, D. 2010. 224, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ). Deux regrets peuvent néanmoins être formulés : d’abord, il eût été préférable de conférer à cette disposition un caractère interprétatif puisque la jurisprudence statuait déjà en ce sens. On peut cependant parier sans trop de risque qu’elle maintiendra sa position (V., en ce sens, F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats. Consolidations – Innovations – Perspectives, Dalloz, 2016, n° 22.103, p. 45).
Ensuite, on peut également regretter que d’autres hypothèses n’aient pas été envisagées, en particulier l’incapacité du destinataire, son refus de l’offre avant l’expiration du délai ou encore l’acceptation de l’offre par un tiers (V., O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, op. cit., p. 113 et 114).

Exclusion de la réticence dolosive portant sur l’estimation de la valeur de la prestation

L’actuel article 1137 du code civil, après avoir énoncé en son alinéa 1^er que « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges », envisage la réticence dolosive, en son alinéa 2 : « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Le Parlement a souhaité exclure la réticence dolosive portant sur l’estimation de la valeur de la prestation en ajoutant à ce texte un alinéa aux termes duquel : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation » (art. 5, 1°).
Cette disposition est certes cohérente par rapport à l’article 1112-1, alinéa 2, selon lequel le devoir d’information « ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation » (V., en ce sens, M. Latina, art. préc.), qui avait consacré la jurisprudence Baldus (Civ. 1^re, 3 mai 2000, n° 98-11.381, D. 2002. 928 , obs. O. Tournafond ; RTD civ. 2000. 566, obs. J. Mestre et B. Fages ). Mais elle paraît, en revanche, difficilement conciliable avec l’article 1139, prévoyant que « L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat » (sur l’ensemble de cette question, v. O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, op. cit., p. 211 s.). Exclure la dissimulation portant sur l’estimation de la valeur du domaine du dol ne revient-il pas à vider cette dernière disposition d’une partie de sa substance ?

Suppression de la référence aux actes utiles en matière de capacité des personnes morales

L’actuel alinéa 2 de l’article 1145 du code civil prévoit que « La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles ». Il y avait là de potentiels dangers pour les sociétés (V., à ce sujet, P. Mousseron, Le nouveau régime de la capacité contractuelle des sociétés : la boussole de l’objet social, D. 2016. 906 ). C’est la raison pour laquelle le Parlement a épuré le texte en supprimant la référence à l’utilité : le texte prévoit donc simplement que « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles » (Loi du 20 avr. 2018, art. 6, 1°). Cette modification devrait être propre à rassurer les praticiens du droit des sociétés (V., à ce sujet, J. Heinich, Réforme de la réforme du droit des contrats : l’influence des praticiens du droit des sociétés, Dr. sociétés 2018. Repère 4).

Limitation du texte sur les conflits d’intérêts aux personnes physiques

L’article 1161 du code civil prévoit actuellement en son alinéa 1^er qu’« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté ». De nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer, là encore, les dangers potentiels de ce texte, spécialement en droit des sociétés (V., par ex., R. Mortier, Conflits d’intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du code civil, Dr. sociétés 2016. Étude 11). Le Parlement les a entendues, la loi de ratification cantonnant cette disposition aux personnes physiques et limitant la règle aux situations de conflits d’intérêts : « En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de plusieurs parties au contrat en opposition d’intérêts » (Loi du 20 avr. 2018, art. 6, 2°). Là encore, les praticiens du droit des sociétés devraient s’en satisfaire (V., J. Heinich, art. préc.). Les agents immobiliers devraient également y trouver leur compte, la pratique du double mandat étant répandue en la matière (V., en ce sens, N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016) – Commentaire des articles 1100 à 1386-1 du code civil, Dalloz, 2016, p. 56).

Précisions relatives à la sanction de la réduction du prix

L’une des innovations remarquables de l’ordonnance du 10 février 2016 en matière de sanctions de l’inexécution du contrat a consisté à généraliser la réduction du prix, déjà existante en droit de la vente ainsi qu’en droit de la consommation (V., F. Chénedé, op. cit., n° 28.131). Le contractant insatisfait peut en effet, aux termes de l’article 1217 du code civil, « solliciter une réduction du prix » (ce terme est appelé à être remplacer par le terme « obtenir » en vertu de l’article 10, 1°, de la loi de ratification, cette disposition ayant un caractère interprétatif, v. infra).

L’article 1223 précise la mise en œuvre de cette sanction en disposant que « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais ».
La sanction était donc initialement conçue comme une sanction purement unilatérale, le contractant insatisfait s’érigeant en « juge » de la réduction du prix (V., à ce sujet, F. Chénedé, La réduction du prix, RDC 2017/3. 571 ; P.-Y. Gautier, La réduction proportionnelle du prix ; Exercices critiques de vocabulaire et de cohérence, JCP 2016. 947 ; T. Revet, Le juge et la révision du contrat, RDC 2016/2, p. 373, spéc. n° 21 ; E. Savaux, Article 1223 : la réduction du prix, RDC 2015/3. 786). Le rapport au président de la République accompagnant l’ordonnance corroborait cette interprétation : « (…) l’article 1223 offre la possibilité au créancier d’une obligation imparfaitement exécutée d’accepter cette réduction sans devoir saisir le juge en diminution du prix ».
Le Parlement a souhaité modifier ce texte de la manière suivante : « En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit.
Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix » (art. 10, 3°).
La réalisation de la sanction varie donc suivant que le paiement a été effectué ou pas : si le créancier n’a pas encore payé la prestation en tout ou en partie, il pourra mettre en œuvre, de manière proportionnelle, la réduction du prix, moyennant une mise en demeure et une notification de cette réduction au débiteur dans les meilleurs délais. On peut cependant déplorer que le contenu de la mise en demeure et de la notification ne soient pas précisés (V., en ce sens, M. Latina, art. préc., se demandant, au sujet de la mise en demeure, s’il s’agit « de laisser une dernière chance à l’exécution ou de mettre en demeure le débiteur d’accepter la réduction du prix »). Il est également prévu que l’acceptation du débiteur doit être rédigée par écrit, ce qui laisse entière, là encore, la question du contenu de cet écrit et, surtout, celle de la sanction de son absence (V., M. Latina, art. préc. : « Cet écrit est-il exigé à peine de nullité de l’accord ou à titre probatoire ? »).
Si, en revanche, le créancier a déjà payé, il sera alors nécessaire de saisir le juge en cas de désaccord. Il lui reviendra alors, semble-t-il, la tâche de réviser le prix en fonction des circonstances de la cause, ce qui n’était pas l’intention initiale des auteurs de l’ordonnance (V., en ce sens, T. Revet, Le juge et la révision du prix, art. préc., n° 21). Il est fort probable que le contentieux sera nourri en tout état de cause.

Exclusion de l’imprévision en matière d’opérations sur les titres et de contrats financiers du code monétaire et financier

L’ordonnance du 10 février 2016, rompant avec une logique séculaire, avait introduit la possibilité d’une révision judiciaire du contrat pour imprévision au sein du nouvel article 1195 du code civil. In fine, ce texte prévoit en effet, après un processus aussi long qu’inutile, qu’« À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe » (V., à ce sujet, T. Revet, Le juge et la révision du contrat, art. préc., spéc. n^os 7 s. ; P. Stoffel-Munck, L’imprévision et la réforme des effets du contrats, RDC 2016, Hors-série, p. 30).
Cette disposition est sortie indemne des débats parlementaires, mais elle a bien failli être amputée de sa partie essentielle, c’est-à-dire la possibilité d’une révision judiciaire du contrat. Le Sénat était, en effet, hostile à cette règle (Projet de loi du 17 oct. 2017, art. 8, I, 1°), mais le point de vue de l’Assemblée nationale l’a emporté sur ce point (Projet de loi du 11 déc. 2017, art. 8, I).
Quoi qu’il en soit, il est cependant introduit dans le code monétaire et financier un article L. 211-40-1 aux termes duquel « L’article 1195 du code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code ». On peut néanmoins s’interroger sur l’utilité de ce texte tant il est évident que les contractants avisés auraient pris la peine de neutraliser la révision pour imprévision, l’article 1195 lui-même visant « une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque », ce qui signifie qu’il est tout à fait possible pour les parties d’accepter le risque d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rendant l’exécution de ce dernier excessivement onéreuse.

B - Les dispositions relatives au régime général des obligations

Exigence d’un écrit en matière de cession de dette

Innovation majeure de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le domaine du régime général des obligations, la cession de dette était originellement conçue comme un contrat consensuel, l’article 1327 du code civil disposant de manière laconique qu’ « Un débiteur peut, avec l’accord du créancier, céder sa dette ». Cela était conforme à la règle selon laquelle « Les contrats sont par principe consensuels » (C. civ., art. 1172, al. 1^er), mais incohérent au regard du caractère solennel des autres opérations sur obligations que sont la cession de créance (C. civ., art. 1322), la cession de contrat (C. civ., art. 1216) ainsi que le nantissement de créance (C. civ., art. 2356). La loi de ratification corrige donc opportunément ce point en ajoutant un alinéa au sein de l’article 1327 : « La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité » (Loi du 20 avr. 2018, art. 12). Il est cependant permis de s’interroger sur le contenu de cet écrit et, surtout, sur la sanction encourue en cas de défaut d’écrit. Faute de précision à ce sujet, il est possible d’hésiter entre la nullité absolue et la nullité relative puisque l’on ignore l’intérêt que le législateur a entendu protéger par cette règle (les mêmes interrogations se posent d’ailleurs en matière de cession de créance. V., en ce sens, M. Julienne, Le régime général des obligations après la réforme, préf. L. Aynès, LGDJ, 2017, n° 159).

Extension des exceptions au principe du paiement, en France, des obligations de somme d’argent en euros

Fruits de l’ordonnance du 10 février 2016, les dispositions particulières aux obligations de somme d’argent enrichissent le corpus des règles consacrées au paiement. Au sein de ces dispositions, l’article 1343-3 dispose que « Le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger ». Selon une partie de la doctrine, le texte était rédigé de manière trop étriquée (V., en ce sens, B. Fages, Le paiement extinctif : légèrement rénové, classiquement défini, Dr. et patr. 2015, n° 249, p. 51, spéc. p. 53 ; M. Mekki, La réforme du droit des contrats et le monde des affaires : une nouvelle version du principe comply or explain !, Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 18, spéc. p. 21 ; Comp. L. d’Avout, Monnaie de compte et monnaie de payement après la réforme du droit des obligations, D. 2016. 2025, spéc. p. 2031 ).
C’est la raison pour laquelle le Parlement a élargi les exceptions au principe du paiement sur le territoire français en euros : le texte prévoit ainsi que « le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger. Les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée » (Loi du 20 avr. 2018, art. 14). Le Parlement n’a donc finalement pas adopté la proposition de l’Assemblée nationale, qui avait proposé d’ajouter le cas où le « débiteur conserve la faculté de se libérer en euros » (Projet de loi, 11 déc. 2017, art. 13).
Par ailleurs, il est inséré au sein du code monétaire et financier un article L. 112-5-1 aux termes duquel « Par dérogation au premier alinéa de l’article 1343-3 du code civil, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant ». Là encore, la spécificité des opérations financières justifie une dérogation aux dispositions du code civil.
Il est cependant permis de penser que le législateur est resté au milieu du gué : il eût été préférable d’admettre le paiement dans une monnaie autre que l’euro en toute occasion, ce que semble au demeurant commander le droit de l’Union européenne (V., en ce sens, H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette et F. Chénedé, GAJC, T. 2, Obligations. Contrats spéciaux. Sûretés, 13^e éd., Dalloz, 2015, n° 245-247, spéc., n° 9). Les auteurs de l’ordonnance ont fait preuve d’audace en admettant la compensation des obligations en différentes devises (ce point était en effet discuté antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016. V. à ce sujet, M. Julienne, op. cit., n° 513). L’article 1347-1, alinéa 2, prévoit en effet que « Sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre » (Comp. anc. art. 1291, al. 1^er : « La compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles »). Or, la compensation est très proche du paiement (V., L. Andreu, Réflexions sur la nature juridique de la compensation, RTD com. 2009. 655 ). Dès lors, pourquoi ne pas avoir étendu la solution à ce dernier ?

II - Les dispositions interprétatives

Droit des contrats et régime général des obligations

Là encore, il convient de distinguer le droit des contrats (A) du régime général des obligations (B).

A - Les dispositions relatives au droit des contrats

L’exclusion de la perte de chance d’obtenir les avantages du contrat non conclu en cas de faute commise dans les négociations

L’article 1112 se trouve modifié afin de préciser qu’« En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages » (Loi du 20 avr. 2018, art. 3). La jurisprudence dite « Manoukian » se trouve ainsi pleinement consacrée (Com. 26 nov. 2003, n^os 00-10.243 et 00-10.949, D. 2004. 869 , note A.-S. Dupré-Dallemagne ; ibid. 2922, obs. E. Lamazerolles ; Rev. sociétés 2004. 325, note N. Mathey ; RTD civ. 2004. 80, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 85, obs. J. Mestre et B. Fages ). Au demeurant, le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indiquait déjà qu’« est donc consacrée la jurisprudence de la Cour de cassation excluant du préjudice réparable les avantages que permettait d’espérer la conclusion du contrat, y compris la perte de chance de réaliser les gains attendus du contrat ». Mais la consécration formelle de ce principe coupera court à toute discussion (certains auteurs avaient en effet considéré que la réparation de la perte de chance n’était pas exclue par le texte, O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 77). Il reste cependant, le cas échéant, la possibilité d’obtenir la réparation de la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers (V., en ce sens, G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, Dalloz, 2016, n° 179, p. 148 ; F. Chénedé, op. cit., Dalloz, 2016, n° 22.13, p. 34).

La restriction du domaine de l’abus de l’état de dépendance

Sans nul doute, le nouvel article 1143 fait partie de ceux ayant fait couler le plus d’encre. En qualifiant l’abus de l’état de dépendance de violence, il élargit considérablement le domaine de ce vice du consentement (V., à ce sujet, H. Barbier, La violence par abus de dépendance, JCP 2016. 421).
Prudent, le législateur n’avait cependant pas souhaité aller trop loin dans cette voie déjà ouverte par la jurisprudence (Civ. 1^re, 30 mai 2000, n° 98-15.242, D. 2000. 879 , note J.-P. Chazal ; ibid. 2001. 1140, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2000. 827, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 863, obs. P.-Y. Gautier ; 3 avr. 2002, n° 00-12.932, D. 2002. 1860, et les obs. , note J.-P. Gridel , note J.-P. Chazal ; ibid. 2844, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2002. 502, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD com. 2003. 86, obs. A. Françon ), comme s’en explique le rapport au président de la République : « Afin de répondre aux craintes des entreprises et d’objectiver l’appréciation de cet abus, a été introduit, pour apprécier ce vice, un critère tenant à l’avantage manifestement excessif que doit en avoir tiré le cocontractant, ce qui permet d’encadrer l’application de ce texte ».
La loi de ratification est allée encore plus loin en précisant que l’état de dépendance dans lequel se trouve le contractant doit être apprécié à l’égard de son cocontractant. Le texte est donc ainsi rédigé : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif » (Loi du 20 avr. 2018, art. 5, 2°). La dépendance du contractant ne doit donc pas être appréciée à l’aune de sa seule personne, mais à la lumière de ses relations avec son cocontractant. La proposition initiale du Sénat, qui consistait à réduire le domaine de cette disposition à la seule violence économique, n’a donc pas été adoptée (Projet du 17 oct. 2017, art. 5, 2°).

La possibilité d’obtenir la résolution d’un contrat de prestation de service en cas d’abus dans la fixation du prix

L’article 1165 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, faisait entrer la notion de prestation de service dans le code civil en prévoyant que « Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts » (V., à ce sujet, G. Lardeux, Le contrat de prestation de service dans les nouvelles dispositions du code civil, D. 2016. 1659 ). Ce faisant, le législateur avait oublié la possibilité d’obtenir la résolution du contrat, pourtant envisagée par le texte précédent, l’article 1164, en matière de contrats cadre. Cette sanction est pourtant fort utile pour les prestations de services à exécution successive (V., en ce sens, O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 279 ; Comp. G. Chantepie et M. Latina, op. cit., n° 420). Il est donc heureux que les parlementaires aient ajouté cette possibilité au sein de l’article 1165 (Loi du 20 avr. 2018, art. 7, 1°). L’alinéa 2 de l’article 1165 est donc ainsi rédigé : « En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat ».

Le sort des sûretés consenties par le cédant dans la cession de contrat

L’ordonnance du 10 février 2016 a non seulement consacré la cession de dette, mais également la cession de contrat, non pas au titre du régime général des obligations, mais bien, de manière plus logique, au sein des dispositions relatives au contrat (V., en ce sens, L. Aynès, La cession de contrat, Dr. et patr., juill.-août 2016, n° 260, p. 63). Le rapport au président de la République précise à ce sujet que : « L’ordonnance consacre une conception unitaire de la cession de contrat, qui n’est pas la simple adjonction d’une cession de dette et d’une cession de créance, mais qui a pour objet de permettre le remplacement d’une des parties au contrat par un tiers, sans rupture du lien contractuel. La cession de contrat prend logiquement place au sein de la section dévolue aux effets du contrat, entre les dispositions relatives à sa durée et celles relatives à son inexécution, puisqu’elle a justement pour objet de permettre le maintien du contrat, voire d’en prévenir l’inexécution ».
Le sort des sûretés consenties par le cédant dans l’hypothèse où il a été libéré par le cédé était cependant incertain, l’article 1216-3 disposant en son alinéa 1^er que « Si le cédant n’est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord ». Fallait-il considérer que le cédant était également libéré des sûretés qu’il avait pu consentir au cédé en l’absence d’accord de sa part ou bien qu’il restait automatiquement tenu en tant que garant ? (sur cette discussion, v. O. Deshayes, Proposition de modification des articles 1216-3, 1328-1 et 1334 du code civil : le sort des sûretés en cas de cession de contrat, de cession de dette et de novation, RDC 2017/1, p. 189). Le Parlement a tranché en faveur de la première hypothèse, le nouvel alinéa 1^er de l’article 1216-3 disposant in fine que « les sûretés consenties par le cédant ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord » (Loi du 20 avr. 2018, art. 9). Ce faisant, la logique translative de la cession de contrat se trouve quelque peu malmenée.

Précision relative à la réduction du prix

Au sein de l’article 1217 du code civil, énumérant la liste des sanctions de l’inexécution du contrat, il est prévu que le contractant peut « solliciter une réduction du prix ». L’expression pouvait prêter à confusion, le contractant ne sollicitant pas forcément en justice cette réduction. Le Parlement a donc remplacé ce terme par « obtenir » (Loi du 20 avr. 2018, art. 10, 1°). Cette précision s’accorde au demeurant avec les modifications apportées à l’article 1223 (V., supra).

La bonne foi du débiteur conditionnant l’exception à l’exécution forcée pour disproportion manifeste

L’ordonnance du 10 février 2016 avait consacré une exception remarquable à l’exécution forcée en nature du contrat au sein de l’article 1221 du code civil, disposant que « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Le rapport au président de la République précise à ce sujet que : « Cette nouvelle exception vise à éviter certaines décisions jurisprudentielles très contestées : lorsque l’exécution forcée en nature est extrêmement onéreuse pour le débiteur sans que le créancier y ait vraiment intérêt, il apparaît en effet inéquitable et injustifié que celui-ci puisse l’exiger, alors qu’une condamnation à des dommages et intérêts pourrait lui fournir une compensation adéquate pour un prix beaucoup plus réduit. Le texte proposé s’analyse en une déclinaison de l’abus de droit, formulée de façon plus précise, pour encadrer l’appréciation du juge et offrir une sécurité juridique accrue ». Cette disposition est d’autant plus importante qu’elle semble être d’ordre public (V., en ce cens, P. Delebecque, L’articulation et l’aménagement des sanctions de l’inexécution du contrat, Dr. et patr., juin 2016, p. 62).
Craignant que les débiteurs de mauvaise foi n’en profitent, le Parlement a souhaité ajouter la condition de la bonne foi. La précision est cependant superflue, l’article 1104 du code civil prévoyant que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public » (V., en ce sens, M. Latina, art. préc.).

B - Les dispositions relatives au régime général des obligations

Interdiction de la renonciation à une condition défaillie

Dans sa version originelle, l’article 1304-4 du code civil dispose qu’ « Une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie ». Ce faisant, il laisse de côté l’hypothèse de la défaillance de la condition suspensive, pourtant fort importante en pratique (V., A. Hontebeyrie, Proposition de modification de l’article 1304-4 du code civil : la condition et la renonciation, RDC 2017/1, p. 197 ; Brèves observations sur l’éventuel futur article 1304-4 du code civil, D. 2017. 2211 . V. égal., V. Forti, La « renonciation » à la condition stipulée dans l’intérêt exclusif d’une partie [observations comparatives sous l’article 1304-4 du code civil], RDC 2017/4, p. 102).
Le rapport au président de la République précise cependant que « L’article 1304-4 consacre quant à lui la règle jurisprudentielle selon laquelle la partie dans l’intérêt exclusif de laquelle la condition a été stipulée, peut y renoncer tant que celle-ci n’est pas accomplie. Il en résulte a contrario qu’une renonciation ne peut intervenir après la défaillance de la condition suspensive, ce qui met fin à la controverse doctrinale et aux incertitudes jurisprudentielles sur ce point. L’ordonnance privilégie ici une conception classique et objective de la condition : le contrat est automatiquement anéanti lorsque défaille la condition suspensive, afin d’éviter la remise en question du contrat bien après cette défaillance » (sur les incertitudes jurisprudentielles mentionnées dans le rapport, v. Rép. civ. Dalloz, v° Condition, par Y. Buffelan-Lanore et J.-D. Pellier, n^os 108 s.). Mais il était préférable de préciser clairement ce point, ce qui est chose faite avec la loi de ratification (Loi du 20 avr. 2018, art. 11, 1°).
Il n’est donc possible de renoncer qu’à une condition qui n’a pas encore défailli. A contrario, il est impossible de renoncer à une condition qui a défailli, le contrat étant définitivement caduc si la condition était suspensive. Cependant, cette règle pourra être facilement contournée si la jurisprudence ne la déclare pas d’ordre public (sur cette discussion, v. J. François, Traité de droit civil (ss. la dir. C. Larroumet), T. 4, Les obligations – Régime général, 4^e éd., Économica 2017, n° 255, spéc. p. 248 et 249).
De plus, une question demeure en suspens : le rapport au président de la République affirme que « Bien sûr, la partie qui avait intérêt à la condition pourra toujours y renoncer après cette défaillance si elle obtient l’accord de son cocontractant ». La jurisprudence sera donc également appelée à se prononcer sur ce point, mais il faut espérer qu’elle ira à l’encontre de cette logique, car une telle possibilité pourrait gravement léser les tiers. On devrait en effet considérer qu’une fois la condition défaillie, le contrat ne saurait revivre et il est donc nécessaire de conclure, le cas échéant, un nouveau contrat (V., en ce sens, J. François, op. cit. n° 255, p. 248 ; adde not. n° 1).

Extension de l’inopposabilité de la déchéance du terme aux cautions

L’article 1305-5 du code civil prévoit que « La déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires ». Là encore, le rapport au président de la République semble aller plus loin que le texte en précisant que : « L’article 1305-5 consacre enfin la jurisprudence constante de la Cour de cassation sur l’inopposabilité de la déchéance du terme aux coobligés, même solidaires (ce qui inclut les garants), dans la mesure où la déchéance est par nature une sanction personnelle ». Une fois de plus, les parlementaires ont préféré exprimer clairement la règle de l’inopposabilité de la déchéance du terme aux cautions (Loi du 20 avr. 2018, art. 11, 2°). Il était toutefois possible de considérer que les garants sont des coobligés (V., en ce sens, J.-D. Pellier, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation - Contribution à l’étude du concept de coobligation, préf. P. Delebecque, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », T. 539, 2012, n^os 157 s. ; Rappr. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 595). Cela aurait permis d’atteindre le même résultat.

Précisions relatives à la cession de dette

Certaines dispositions relatives à la cession de dette étaient mal rédigées (V., en ce sens, M. Julienne, La cession de dette : une théorie inachevée, Dr. et patr., juill. 2016, n° 260, p. 56 ; P. Simler, Cession de dette, cession de contrat, (ss. la dir. de L. Andreu et V. Forti), Le nouveau régime général des obligations, Dalloz, 2016, p. 99 s., spéc. p. 103 s. ; Cession de créance, cession de dette, cession de contrat, CCC 2016. Dossier 8 ; Proposition de modification des articles 1327 à 1327-2 du code civil : cession de dette, RDC 2017/1. 202).
Tel était tout d’abord le cas de l’article 1327-1 prévoyant que « Le créancier, s’il a par avance donné son accord à la cession ou n’y est pas intervenu, ne peut se la voir opposer ou s’en prévaloir que du jour où elle lui a été notifiée ou dès qu’il en a pris acte ». Difficilement compréhensible, cette disposition retrouve sa cohérence par la substitution du mot « et » au mot « ou » en sa première occurrence, opérée par la loi de ratification (Loi du 20 avr. 2018, art. 13, 1°). La règle impose en effet une notification ou une prise d’acte à l’égard du créancier qui a donné par avance son accord à la cession et n’y est pas intervenu par la suite. Il est en effet logique qu’il soit informé de l’existence d’un nouveau débiteur, ce qui ne préjuge en rien de la libération du premier, l’article 1327-2 prévoyant que « Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette » (ce texte comporte d’ailleurs également une malfaçon, la lettre « y » pouvant se rapporter à la cession ou à la libération du débiteur. V. en ce sens P. Simler, Cession de dette, cession de contrat, art. préc., p. 105).
Ensuite, l’alinéa 1^er de l’article 1328-1, dans sa rédaction initiale, prévoit que « Lorsque le débiteur originaire n’est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord ».
Affecté de la même incertitude que l’article 1216-3 en matière de cession de contrat (V. supra, n° 16), le texte ne permettait donc pas de déterminer le sort des sûretés consenties par le cédant dans l’hypothèse de sa libération par le cédé (en faveur du maintien automatique des sûretés du cédant, v. G. Chantepie et M. Latina, op. cit., n° 891 ; J. François, op. cit., n° 628, p. 580. Du même auteur, Les opérations sur la dette, RDC hors-série, avr. 2016, p. 45, spéc. n° 32 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 667 et 668 ; O. Deshayes, Proposition de modification des articles 1216-3, 1328-1 et 1334 du code civil : le sort des sûretés en cas de cession de contrat, de cession de dette et de novation, art. préc. ; A. Gouëzel, Les opérations translatives, AJCA 2016. 135 ; J.-D. Pellier, La cession de dette dans le projet de réforme du régime général des obligations, LPA 5 oct. 2015, n° 198, p. 8, spéc. n° 6 (au stade du projet de réforme). Comp. M. Julienne, op. cit., n° 262, considérant que le maintien de la sûreté se justifie « lorsque le bien grevé est lui-même transmis au cessionnaire, car alors la dette et la sûreté circulent ensemble ». Contre le maintien automatique des sûretés du cédant, v. B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Éditions Francis Lefebvre, 2016, n° 1096 ; P. Simler, art. préc. ; Rappr. O. Salvat in La réforme du droit des contrats. Commentaire article par article (ss. la dir. T. Douville), Gualino, 2016, p. 320 et 321).
Là encore, les parlementaires ont inclus le débiteur originaire dans le texte, disposant donc en sa seconde phrase, que « les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord » (Loi du 20 avr. 2018, art. 13, 2°). Cela est en définitive regrettable, car la logique translative de la cession de dette n’est pas pleinement consacrée.

Incidence de la compensation sur la caution et le codébiteur solidaire

L’article 1347-6 du code civil envisage la question de l’incidence de la compensation sur la caution et le codébiteur solidaire. Ce texte dispose que « La caution peut opposer au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et le débiteur principal. Le codébiteur solidaire peut se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et l’un de ses coobligés pour faire déduire la part divise de celui-ci du total de la dette ». Un doute était né sur le point de savoir ce qu’il convenait d’entendre par « compensation intervenue » : s’agissait-il de la compensation dont les conditions étaient réunies, ou de celle qui, en outre, avait été invoquée par le principal intéressé ? (V., à ce sujet, A. Hontebeyrie, La compensation in Le nouveau régime général des obligations (ss. la dir. de V. Forti et L. Andreu), Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 151).

Ce doute est levé par la loi de ratification, dont l’article 15 supprime le terme problématique, suivant en cela la proposition d’un auteur (A. Hontebeyrie, Proposition de modification de l’article 1347-6 du code civil : la compensation, la caution et le codébiteur solidaire, RDC 2017/1. 208). Le texte est donc ainsi rédigé : « La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. Le codébiteur solidaire peut se prévaloir de la compensation de ce que le créancier doit à l’un de ses coobligés pour faire déduire la part divise de celui-ci du total de la dette ».
On peut néanmoins regretter que le législateur n’ait pas également supprimé cette toute dernière précision : si l’on allait jusqu’au bout de la logique extinctive de la compensation, il faudrait admettre qu’elle éteint la dette à due concurrence et non simplement à hauteur de la part divise du codébiteur qui l’invoque (V., en ce sens, L. Bougerol, La réforme de la solidarité passive : illusions perdues et incertitudes, RD banc. fin., mars 2016. Étude 9, n° 33 ; M. Mignot, Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (XI), LPA 13 mai 2016, p. 6 (art. 1347-6) ; J.-D. Pellier, L’obligation solidaire dans le nouveau régime général des obligations in Le nouveau régime général des obligations, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2016, p. 45, n° 16. Rappr. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 777 et 778).
Le projet de réforme du 25 février 2015, dont l’article 1325-7 prévoyait d’ailleurs que « Le codébiteur solidaire et la caution peuvent opposer au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et leur coobligé » (il est vrai que la compensation était envisagée, dans le cadre de ce projet, comme étant automatique. V., à ce sujet, D. Robine, Consolidation des « règles générales » et consécration des « règles particulières » de la compensation : un projet de réforme à parfaire, Dr. et patr. juill. 2015, n° 250, p. 59, spéc. p. 61 s.).
À tout le moins faut-il considérer que si le codébiteur intéressé a invoqué une compensation, ses coobligés en profitent en totalité (V., en ce sens, O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 777 ; adde not. n° 135).

Rectifications en matière de restitutions

L’ordonnance du 10 février 2016 a inséré au sein du titre consacré au régime général des obligations un chapitre relatif aux restitutions (V., J. Klein, Les restitutions, suppl. au JCP 2015. 21 ; ibid. 74 ; Les restitutions, Dr. et patr. mai 2016, p. 90 ; S. Pellet, Les restitutions : et si le dogmatisme avait du bon ?, JCP 2016. 676).
L’article 1352-4 était cependant fort mal rédigé : ce texte prévoit en effet « Les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé » (comp. l’anc. art. 1312 : « Lorsque les mineurs ou les majeurs en tutelle sont admis, en ces qualités, à se faire restituer contre leurs engagements, le remboursement de ce qui aurait été, en conséquence de ces engagements, payé pendant la minorité ou la tutelle des majeurs, ne peut en être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a tourné à leur profit ». Le nouveau texte présente donc le mérite d’inclure en son sein les majeurs bénéficiant d’une mesure de protection autre que la tutelle : sauvegarde de justice, curatelle, mandat de protection future et habilitation familiale).
Il ne s’agit cependant pas des restitutions dues à un mineur ou un majeur protégé, mais de celles dues par ces derniers, comme le souligne le rapport au président de la République, selon lequel « L’article 1352-4 reprend en le simplifiant l’actuel article 1312 du code civil sur les restitutions dues par un mineur ou un majeur protégé et prévoit la réduction de ces restitutions à proportion du profit retiré de l’acte annulé ». En outre, le terme « proportion » pouvait prêter à confusion. Voilà pourquoi la loi de ratification, en son article 13, 3°, prévoit qu’« À l’article 1352-4, les deux premières occurrences du mot : « à » sont remplacées par le mot : « par » et le mot : « proportion » est remplacé par le mot : « hauteur » » (comp. S. Pellet, Proposition de modifications des articles 1352 et suivants du code civil : les restitutions, RDC 2017/1. 211 : « Les restitutions dues par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé »).

Conclusion

À ceux qui fustigent la méthode des ordonnances, les parlementaires ont prouvé qu’ils savaient se saisir de questions techniques au stade de la loi de ratification. Le temps des débats parlementaires est désormais achevé (pour le moment). C’est à la pratique qu’il reviendra de faire vivre cette nouvelle version du droit des obligations.