La légalité contestée de certaines dispositions réglementaires prises pour l’application de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique

Certaines dispositions réglementaires prises en application de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique sont de plus en plus sujettes à contestation et les recours font feu de tout bois pour tenter de les invalider, en particulier celles concernant les données non identifiantes et l’identité des tiers donneurs en assistance médicale à la procréation (AMP). Deux arrêts du Conseil d’État du 31 mai 2024 illustrent le propos (v. aussi sur l’incidence du décès du donneur de gamètes pour les dons antérieurs à la loi du 2 août 2021, TA Paris, 14 juin 2024, n° 2325233, Dalloz actualité, 4 juill. 2024, obs. D. Vigneau).

Dans le premier (n° 467271), le Conseil d’État se prononce sur deux recours en annulation pour excès de pouvoir (requêtes jointes dans le même arrêt). L’un est dirigé contre l’article 3 du décret n° 2022-1187 du 25 août 2022 relatif à l’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur pris en application de l’article 5 de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, en tant qu’il crée l’article R. 2143-7 du code de la santé publique. L’autre est dirigé contre l’article 2 du même décret pris en application du même article 5 de la loi du 2 août 2021, en tant qu’il modifie les articles R. 2141-36 et R. 2141-37 du code de la santé publique, et contre l’article 3 du même décret, en tant qu’il crée les articles R. 2143-1, R. 2143-2, R. 2143-5, R. 2143-7, R. 2143-9, R. 2143-14, R. 2143-15 et R. 2143-19 du code de la santé publique.

Cependant, dans cet arrêt, le Conseil d’État relève un désistement du requérant quant à certains chefs de contestation, en particulier contre l’article 3 du décret 25 août 2022 en tant qu’il crée l’article R. 2143-2 du code de la santé publique, et, d’autre part, contre l’article 2 du même décret en tant qu’il modifie les articles R. 2141-36 et R. 2141-37 du même code. Par ailleurs, le Conseil d’État déclare irrecevables parce que déposées tardivement certaines conclusions dirigées contre l’article R. 2143-5, le IV de l’article R. 2143-7, le III de l’article R. 2143-9, le II de l’article R. 1243-15 et l’article R. 2143-19 du code de la santé publique, dans leur version résultant du décret attaqué. La réponse du Conseil d’État se trouve donc circonscrite aux seules dispositions restant utilement attaquées, à savoir celles concernant la définition du tiers donneur en AMP, les modalités de consentement à la communication de ses données non identifiantes et identifiantes lorsque le don a été consenti sous le régime juridique antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021, les modalités de demande d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur, les modalités de conservation des données du registre des dons de gamètes et d’embryons.

Dans le deuxième arrêt (n° 468493), le Conseil d’État se prononce sur un recours en annulation pour excès de pouvoir dirigé contre les annexes A et B d’un arrêté du 29 août 2022 relatif au consentement à la proposition ou à l’accueil d’un ou plusieurs embryons. Mais ici encore, un désistement est constaté concernant l’annexe B, ce qui circonscrit la réponse du Conseil d’État à la seule contestation de l’annexe A qui fixe le contenu du formulaire de consentement du tiers donneur à la communication de son identité et de ses données non identifiantes aux personnes majeures nées de son don.

Sur la définition du tiers donneur en AMP

Après avoir rappelé les termes des articles L. 2143-1 et R. 2143-1 du code de la santé publique qui définissent le tiers donneur comme étant « la personne dont les gamètes ont été recueillis ou prélevés en application du chapitre IV du titre IV du livre II de la première partie code de la santé publique » ainsi que « le couple, le membre survivant ou la femme non mariée ayant consenti à ce qu’un ou plusieurs de ses embryons soient accueillis par un autre couple ou une autre femme en application de l’article L. 2141-5 », le Conseil d’État, dans son premier arrêt (n° 467271), écarte l’un après l’autre les griefs adressés par le requérant contre ces dispositions.

Contrairement à ce que soutenait le requérant, le Conseil d’État considère d’abord que les dispositions règlementaires contestées, qui n’ont fait que tirer les conséquences de la loi, « n’excluent pas que la qualité de tiers donneur soit reconnue au donneur de gamètes dans l’hypothèse dans laquelle ce don a permis de concevoir des embryons surnuméraires eux-mêmes susceptibles de faire l’objet d’un don ».

Ensuite, elles ne font pas davantage obstacle à la règle fixée par...