Limites de la surveillance horizontale professionnelle face la liberté d’expression

Il est aujourd’hui notoire que les employeurs se livrent, soit à leur initiative, soit sur invitation d’un tiers, à la surveillance de leurs employés sur leur lieu de travail comme à l’extérieur de ce dernier. L’activité jurisprudentielle de la Cour de cassation témoigne de cette attractivité de la surveillance professionnelle tout comme celle de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

« Ni unie, ni unilatérale, ni univoque, la surveillance est un phénomène complexe qui s’insinue dans tous les pans de la vie sociale »¹, y compris dans le cadre professionnel où elle est devenue particulièrement signifiante. Les pratiques de surveillance alors mobilisées peuvent emprunter de multiples formes – vidéosurveillance, contrôle des correspondances, obligation de pointage, etc. – et poursuivre diverses finalités. Loin d’être anecdotique, la surveillance par l’employeur soulève depuis maintenant un certain temps d’importantes difficultés lorsqu’elle est mise en œuvre sur le lieu de travail. Des difficultés similaires se sont progressivement fait jour lorsque cette surveillance se prolonge à l’extérieur et en dehors du temps du travail, surveillance notamment permise par le truchement du « panoptisme participatif »² dont nous sommes tout à la fois les acteurs et les sujets. Dans ce cadre, cette surveillance professionnelle confronte de manière récurrente le droit au respect de la vie privée de l’intéressé mais encore la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. C’est le cas dans l’arrêt de chambre Melike c/ Turquie (CEDH, 2^e sect., 15 juin 2021, n° 35786/19) dans lequel la CEDH constate la violation de la disposition précitée en raison de l’exploitation des informations recueillies sur Facebook pour fonder un licenciement.

Le développement de la surveillance professionnelle ex situ : la loyauté à l’épreuve

Il est aujourd’hui inutile de rappeler que la surveillance mise en œuvre sur le lieu de travail par l’employeur a toujours existé même³ si les préceptes et méthodes de Taylor – watch-box entre autres exemples – ont particulièrement influencé son développement. Les Temps modernes illustraient très bien le propos lorsque, en 1936, Charlie Chaplin tentait, sans succès, de fumer une cigarette dans les sanitaires de l’usine tout en se dissimulant de son contremaître. Si le nouveau capitalisme annoncé et l’implication croissante des salariés ont tempéré l’autoritarisme fordien lui aussi topique de ce phénomène, reste l’idée que, pour beaucoup, recruter du personnel, c’est avant tout « acheter du travail »⁴. Or, dans cette perspective, la rentabilité doit être assurée. Partant, et même si la jurisprudence a depuis longtemps précisé que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée »⁵, cette exigence de productivité, parfois couplée à des nécessités probatoires⁶, peut autoriser l’employeur, sous réserve d’agir avec loyauté – « loyauté partagée »⁷ au demeurant entre l’employeur et son salarié –, à garder un œil sur l’activité des salariés sur leur lieu et durant le temps de travail⁸ dès lors que les pratiques de surveillance mises en œuvre ne s’apparentent pas à du « flicage » qui tomberait sous le coup des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail réprimant le harcèlement moral⁹.

Dans une perspective encore plus discutable, cette surveillance se prolonge parfois au-delà, à l’extrême, par une surveillance du mode de vie des salariés – « clean thinking, clean living, square dealing »¹⁰ –. S’il a depuis lontemps été admis en jurisprudence que tous les pans de la vie privée des salariés doivent être respectés, y compris la confession religieuse¹¹, il se développe néanmoins une surveillance en dehors et au-delà du temps et du lieu de travail. Dénommée « entreveillance »¹², « surveillance latérale ou horizontale »¹³, surveillance « de pair à pair », prenant parfois les traits d’une « surveillance sociale »¹⁴, elle excède la seule googlisation¹⁵ déjà significative en matière de recrutement¹⁶, certains affirmant sans ambages qu’« il est désormais impensable de chercher un emploi sans établir une stratégie multicanal [puisque] le premier réflexe d’un recruteur est d’effectuer des recherches sémantiques par mots-clés et de googliser les postulants »¹⁷. Cette surveillance latérale s’est accrue à mesure que se développaient les réseaux sociaux et que l’on progressait dans une société d’exposition au sein de laquelle nous serions « moins spectateurs ou enfermés dans une cellule panoptique que nous ne nous exposons aux autres »¹⁸. On pourrait initialement douter de l’intérêt de l’employeur à se livrer à de telles manœuvres, la Cour de cassation ayant depuis longtemps précisé qu’un fait tiré de la vie personnelle ne peut révéler une faute du salarié, ce qui rend par principe injustifié un licenciement fondé sur ce fait¹⁹. Toutefois, ces premières interrogations se trouvèrent vite écartées puisqu’une telle procédure est toutefois autorisée lorsque que « le comportement de l’intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière »²⁰, ce qui est notamment le cas lorsque des propos outrageants et dénigrants sont tenus publiquement à l’encontre des clients de l’entreprise²¹. Par ailleurs, toutes les publications faites sur les réseaux sociaux – principale source du contentieux aujourd’hui – ne revêtent pas nécessairement de caractère privé. Cette qualité pourra dépendre, entre autres exemples, des modalités de paramétrage du compte litigieux²² ou encore des modalités de consultation dudit compte par l’employeur²³. Pourtant, quand bien même l’élément retenu pour justifier un licenciement serait bien de nature privée, la Cour de cassation vient de préciser qu’il pourra être valablement exploité dès lors qu’il n’a pas été obtenu de manière déloyale, qu’il s’avère indispensable à la procédure et donc proportionné au but recherché. C’est le cas lorsque l’employeur a pu obtenir le contenu de discussions privées par le truchement de l’un des « amis » virtuels de l’intéressé, écartant alors ici toute violation du droit au respect de la vie privée et tout grief à l’encontre de la procédure de licenciement²⁴. Rien de plus sage ici que d’encourager les utilisateurs de Facebook et autres réseaux sociaux participatifs à se protéger de leurs amis²⁵ qui, pour beaucoup, ne le sont que virtuellement²⁶. Si un tel contentieux s’articule principalement autour des atteintes portées à la vie privée du salarié, cette surveillance horizontale peut encore mettre en cause la liberté d’expression de ce dernier.

La liberté d’expression réduite à son plus simple appareil : quand « aimer » est protégé

À l’instar de l’ensemble des droits fondamentaux et, partant, du droit au respect de la vie privée, le salarié dispose de la liberté d’expression, même dans le cadre professionnel. Partant, il jouit d’une importante liberté d’expression qui l’autorise, notamment, à formuler des critiques à l’endroit de son employeur, sauf à ce que les propos tenus soient abusifs²⁷. Leur caractère injurieux pourra toutefois être opposé au salarié à condition que l’intéressé se soit exprimé dans un lieu public et non, entre autres exemples, « sur le compte ouvert par la salariée sur le site facebook [où les propos litigieux] n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de quatorze personnes, de sorte qu’ils relevaient d’une conversation de nature privée »²⁸. Si la Cour européenne des droits de l’homme a le plus souvent été conduite à examiner des requêtes sous l’angle des articles 8 et 10 en raison des pratiques de surveillance déployées par l’employeur in situ²⁹, elle est aujourd’hui confrontée aux incidences de la surveillance latérale mise en œuvre à titre professionnel en dehors du temps et du lieu de travail. Ce fut le cas dans l’arrêt Melike c/ Turquie rendu le 15 juin 2021.

En l’espèce, une jeune femme, alors employée contractuelle du ministère de l’Éducation nationale, avait fait l’objet d’un licenciement sans indemnités pour avoir apposé la mention « j’aime » sur des contenus publiés sur Facebook, témoignant ainsi, dans une modeste mesure, de sa sympathie à l’endroit de contenus dénonçant principalement des pratiques policières excessives. Après en avoir été informé par un autre de ses salariés, son employeur procéda à son licenciement. Une fois les voies de recours internes pertinentes épuisées, la requérante a introduit une requête devant la CEDH en arguant de la violation de l’article 10 de la Convention puisque, selon elle, l’acte reproché ne contenait aucun élément infractionnel et relevait de l’exercice de son droit à la liberté d’expression. La Cour commence par examiner le statut de l’intéressée. Elle constate sur ce point qu’en tant que contractuelle, elle relevait du droit du travail, ce qui implique que « le devoir de loyauté, de réserve et de discrétion […] ne peut pas être aussi accentué que l’obligation de loyauté et de réserve exigée des membres de la fonction publique » (§ 48). Après avoir ensuite rappelé que la protection de l’article 10 de la Convention s’étend jusque dans la sphère professionnelle, la Cour prend soin de préciser que « l’exercice réel et effectif de la liberté d’expression ne dépend pas simplement du devoir de l’État de s’abstenir de toute ingérence, mais peut exiger des mesures positives de protection jusque dans les relations des individus entre eux et, dans certains cas, l’État a l’obligation positive de protéger le droit à la liberté d’expression, même contre des atteintes provenant de personnes privées » (§ 39). Partant, qu’importe si ce licenciement s’inscrivait dans les ressorts de la convention collective applicable à la salariée, il appartenait à la Turquie, sous l’angle des obligations positives, de s’assurer que la requérante avait pu librement jouir de la liberté d’expression garantie au titre de l’article 10. Dès lors, il revenait à la Cour le soin d’examiner « si la sanction imposée à la requérante par son employeur était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier étaient “pertinents et suffisants” » (§ 42). À ce titre, si la Cour relève comme en droit interne que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par les deux parties, celle-ci n’exige cependant pas « un devoir de loyauté absolu envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur » (§ 43). Partant, tout en admettant que « l’emploi des mentions “J’aime” sur les réseaux sociaux, qui pourrait être considéré comme un moyen d’afficher un intérêt ou une approbation pour un contenu, constitue bien, en tant que tel, une forme courante et populaire d’exercice de la liberté d’expression en ligne » (§ 44) non équivalente, cependant, « à un partage de contenu sur les réseaux sociaux, dans la mesure où une mention “J’aime” exprime seulement une sympathie à l’égard d’un contenu publié, et non pas une volonté active de sa diffusion » (§ 51), les juges strasbourgeois ont considéré que les contenus visés s’analysaient, d’une manière générale, en des critiques politiques dirigées contre les pratiques répressives alléguées des autorités et contre des propos tenus par un représentant religieux. Dès lors, il s’agit de questions portant sur des débats d’intérêt général qui, faut-il le rappeler, bénéficient d’une protection particulière, l’article 10, § 2, de la convention européenne des droits de l’homme n’admettant qu’exceptionnellement des restrictions à la liberté d’expression dans ce domaine et dans celui du discours politique (CEDH, gr. ch., 8 juill. 1999, Sürek c/ Turquie, n° 26682/95, § 61, AJDA 2000. 526, chron. J.-F. Flauss ; CEDH, gr. ch., 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n^os 21279/02 et 36448/02, § 46, AJDA 2008. 978, chron. J.-F. Flauss ; D. 2007. 2737, obs. S. Lavric ; CEDH, gr. ch., 7 févr. 2012, Axel Springer AG c/ Allemagne, n° 39954/08, § 90, Légipresse 2012. 143 et les obs. ; ibid. 243, comm. G. Loiseau ; Constitutions 2012. 645, obs. D. de Bellescize ; RTD civ. 2012. 279, obs. J.-P. Marguénaud ; CEDH, gr. ch., 23 avr. 2015, Morice c/ France, n° 29369/10, § 125, D. 2015. 974 ; ibid. 2016. 225, obs. J.-F. Renucci ; AJ pénal 2015. 428, obs. C. Porteron ; Constitutions 2016. 312, chron. D. de Bellescize ; RSC 2015. 740, obs. D. Roets ). Par ailleurs, la Cour a considéré que les autorités turques « n’ont pas tenu compte de tous les faits et facteurs pertinents dans les circonstances de l’espèce pour arriver à leur conclusion selon laquelle l’acte litigieux de la requérante était de nature à perturber la paix et la tranquillité du lieu de travail de l’intéressée » (§ 53). Selon elle, ces dernières ont négligé la faible accessibilité des appositions litigieuses, l’absence d’une notoriété et d’une représentativité significatives de la requérante sur son lieu de travail, l’inexistence d’éléments mettant en cause lesdites pratiques par des élèves, parents ou collègues et, enfin, la sévérité extrême de la sanction infligée compte tenu, notamment, de son ancienneté et de son âge. Partant, à l’issue de son contrôle, la Cour conclut à l’unanimité à la violation de l’article 10, § 2, en ce qu’elle ne constatait pas « de rapport de proportionnalité raisonnable entre l’ingérence dans l’exercice du droit de la requérante à la liberté d’expression et le but légitime poursuivi » (§ 55), faute pour les autorités de s’être fondées sur des éléments suffisants et pertinents pour justifier un tel licenciement.

La Cour de Strasbourg adresse ainsi un rappel important quant à l’étendue des restrictions qui peuvent être apportées aux droits fondamentaux et libertés individuelles et collectives des salariés et, notamment, sur l’exigence de nécessité et de proportionnalité auxquelles ces limitations sont soumises en droit interne au titre de l’article L. 1121-1 du code du travail et, en l’espèce, de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette exigence est d’autant plus importante qu’à l’évidence « la liberté d’expression sera, dans vingt ou trente ans, ce que les réseaux sociaux auront fait d’elle »³⁰, directement ou, peut-être, en raison des obligations qui auraient progressivement été mises à la charge des hébergeurs et/ou des fournisseurs d’accès à internet…

1. O. Aïm, Les théories de la surveillance. Du panoptique aux Surveillance Studies, Armand Colin, 2020, p. 229.
2. Ibid., p. 152.
3. V., A. Mattelart et A. Vitalis, Le profilage des populations. Du livret ouvrier au cybercontrôle, La Découverte, 2014.
4. D. Minhart, La comédie humaine du travail. De la déshumanisation taylorienne à la sur-humanisation managériale, Erès, coll. « Sociologie clinique », 2015, p. 80. L’auteur continue de citer Henry Ford qui expliquait ainsi qu’« acheter du travail […] est […] un achat comme les autres : vous devez vous assurer que vous en avez bien pour votre argent ».
5. Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942, Bull. civ. V, n° 291 ; D. 2001. 3148, et les obs. , note P.-Y. Gautier ; ibid. 3286, interview P. Langlois ; ibid. 2002. 2296, obs. C. Caron ; Dr. soc. 2001. 915, note J.-E. Ray ; ibid. 2002. 84, étude A. Mole ; RTD civ. 2002. 72, obs. J. Hauser .
6. V. sur ce thème, B. Bossu et A. Barège, Preuve et surveillance des salariés : regard français, Les Cahiers de droit, 54, p. 277.
7. B. Bossu, Surveillance au travail : une loyauté partagée, RDT 2020. 406 .
8. Soc. 4 juill. 2012, n° 11-30.266, Bull. civ. V, n° 208 ; D. 2012. 1894 ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon .
9. Soc. 3 mars 2021, n° 19-24.232.
10. D. Minhart, La comédie humaine du travail. De la déshumanisation taylorienne à la sur-humanisation managériale, op. cit., p. 84.
11. Soc. 8 juill. 2020, n° 18-23.743 ; D. 2020. 1469 ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; AJCT 2021. 45, obs. M. Bahouala ; Dr. soc. 2021. 232, étude J. Mouly ; RDT 2020. 620, obs. L. Willocx ; RTD civ. 2020. 858, obs. A.-M. Leroyer ; 17 oct. 1973, n° 72-40.360, Bull. ch. soc., n° 484.
12. O. Aïm, Les théories de la surveillance. Du panoptique aux Surveillance Studies, op. cit., p. 184.
13. D. Cardon, Surveillance numérique, Culture numérique, 2019, p. 410.
14. O. Aïm, Les théories de la surveillance. Du panoptique aux Surveillance Studies, op. cit., p. 185.
15. Le verbe googliser a fait son entrée notamment dans le Larousse, ce terme renvoyant au fait de « rechercher des informations (en particulier sur quelqu’un) sur internet en utilisant le moteur de recherche Google (on dit aussi googler)». V. sur ce point, S. Vaidhyanathan, The Googlization of everything, Oakland, University of California Press, 2011.
16. https://www.lesechos.fr/idees-debats/leadership-management/85-des-recruteurs-font-des-recherches-en-ligne-sur-les-candidats-1246103
17. Recrutement : Le 2.0 fait data, Libération, 2 mars 2014.
18. B. Harcourt, La Société d’exposition. Désir et désobéissance à l’ère numérique, Seuil, 2020, p. 86.
19. Soc. 16 déc. 1997, Bull. civ. V, n° 441.
20. Soc. 20 nov. 1991, Bull. civ. V, n° 512 ; Juris-Data n° 003219.
21. Besançon, 13 nov. 2018, n° 17/02496.
22. Civ. 1^re, 10 avr. 2013, n° 11-19.530, D. 2013. 1004 ; ibid. 2050, chron. C. Capitaine et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2713, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; ibid. 2014. 508, obs. E. Dreyer ; Légipresse 2013. 270 et les obs. ; ibid. 312, Étude B. Ader ; Lyon, ch. soc., sect. A, 24 mars 2014, n° 13/03463.
23. Soc. 20 déc. 2017, n° 16-19.609, JA 2018, n° 573, p. 11, obs. D. Castel ; Dalloz IP/IT 2018. 315, obs. G. Péronne et E. Daoud ; Légipresse 2018. 214, comm. E. Derieux ; JT 2018, n° 205, p. 13, obs. D. Castel .
24. Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058, D. 2020. 2383 , note C. Golhen ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2021, n° 632, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2021. 14, étude P. Adam ; RDT 2020. 753, obs. T. Kahn dit Cohen ; ibid. 764, obs. C. Lhomond ; Dalloz IP/IT 2021. 56, obs. G. Haas et M. Torelli ; Légipresse 2020. 528 et les obs. ; ibid. 2021. 57, étude G. Loiseau ; Rev. prat. rec. 2021. 31, chron. S. Dorol .
25. P. Sirinelli et S. Prévost, Réseaux sociaux, protégez-moi de mes amis !, Dalloz IP/IT 2020. 585 .
26. P. Adam, Droit à la preuve, protection de la vie privée et réseaux sociaux, Dr. soc. 2021. 14 .
27. Soc. 30 oct. 2002, n° 00-40.868 ; 21 mars 2018, n° 16-20.516.
28. Soc. 12 sept. 2018, n° 16-11.690. A contrario, v. Aix-en-Provence, 4 févr. 2016, n° 14/13125 ; Toulouse, 2 févr. 2018, n° 16/04882.
29. Pour les plus notables d’entre eux, v. les arrêts Copland c/ Royaume-Uni (CEDH 3 avr. 2007, n° 62617/00), Barbulescu c/ Roumanie (CEDH, gr. ch., 5 sept. 2017, n° 61496/08, AJDA 2017. 1639 ; ibid. 2018. 150, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2017. 1709, et les obs. ; ibid. 2018. 138, obs. J.-F. Renucci ; ibid. 1033, obs. B. Fauvarque-Cosson et W. Maxwell ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2017, n° 568, p. 40, étude J. Marfisi ; Dr. soc. 2018. 455, étude B. Dabosville ; Dalloz IP/IT 2017. 548, obs. E. Derieux ), Libert c/ France (CEDH 22 févr. 2018, n° 588/13, D. 2018. 1291, et les obs. , note J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2018, n° 577, p. 42, étude D. Castel ; Dr. soc. 2018. 455, étude B. Dabosville ; ibid. 2021. 503, étude J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; Dalloz IP/IT 2018. 511, obs. G. Péronne et E. Daoud ) ou encore, récemment, Lopez Ribalda c/ Espagne (CEDH, gr. ch., 17 oct. 2019, n^os 1874/23 et 8567/13).
30. R. Le Gunehec, Twitter et la vie d’avant : les réseaux sociaux changent-ils tout ?, Légipresse 2017. 597 .