La lisibilité, nouveau critère de légalité d’une mesure de police ?

En période de pandémie, on ne peut pas « faire de la dentelle ». Tel est le message que Charles Touboul, directeur des affaires juridiques au secrétariat général des ministères chargés des affaires sociales, est venu lui-même porter – pour l’essentiel avec succès – devant le juge des référés du Conseil d’État, le dimanche 6 septembre.

« Faire de la dentelle », c’est, selon le ministère, ce que les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et de Lyon demandaient aux préfets du Bas-Rhin et du Rhône. Opérant un classique contrôle de proportionnalité sur l’arrêté préfectoral imposant le port du masque sur le territoire de l’ensemble des communes de plus de 10 000 habitants du département, le juge alsacien avait estimé que cette mesure générale et absolue n’était pas justifiée par les circonstances locales (TA Strasbourg, 2 sept. 2020, n° 20055349, AJDA 2020. 1575 ). Le 3 septembre, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, tenant un raisonnement similaire, avait enjoint au préfet du Rhône de revoir son arrêté imposant le port du masque à Lyon et Villeurbanne.

Si, dans un premier temps, les deux préfets avaient manifesté l’intention de se conformer aux injonctions, le ministère a décidé de faire appel car, selon lui, les injonctions étaient irréalistes et inadaptées à la situation. L’État, a expliqué Charles Touboul au juge des référés, Pascale Fombeur, ne connaît pas de façon suffisamment fine les déplacements de population pour imposer le port du masque dans certaines rues et à certaines heures. Et « l’explosion exponentielle » de l’épidémie ne lui laisse pas le temps de réaliser une étude fine. Surtout, le choix d’imposer le port du masque sur l’ensemble du territoire d’une commune a, selon le gouvernement, l’avantage de la lisibilité. L’imposer dans certaines rues seulement a été tenté, notamment en août à Paris. Et cela a été « un échec total ». « Les gens n’y comprenaient plus rien et ne portaient pas le masque. » En dépit de la suggestion de l’avocat des requérants de première instance, selon lequel cet échec était dû à l’absence de signalisation appropriée, pourtant possible, le juge des référés du Conseil d’État a entendu l’argument.

Il considère que le « caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération ». De cette règle nouvelle, il résulte « que le préfet, lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d’un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail ».

S’agissant de l’arrêté du Bas-Rhin, le juge considère qu’il ne porte pas atteinte à une liberté fondamentale « en n’excluant pas de l’obligation du port du masque certaines périodes horaires, qui ne pourraient être qu’une période nocturne d’un intérêt très limité ». En revanche, il estime « qu’il est manifeste que certaines zones au moins de plusieurs des communes considérées, notamment lorsqu’un centre-ville peut être plus aisément identifié, pourraient, eu égard à leurs caractéristiques, être exceptées de l’obligation de port du masque édictée, tout en respectant le souci de cohérence nécessaire à l’effectivité de la mesure prise ». Il enjoint donc à la préfète de modifier son arrêté pour limiter l’obligation du port du masque « à des périmètres permettant d’englober de façon cohérente les lieux caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique ». Dans le Rhône, il considère qu’il ne résulte pas de l’instruction, « eu égard à la densité particulière des communes de Lyon et de Villeurbanne, de plus de 10 000 habitants par kilomètres carrés, et à leurs caractéristiques, qu’il serait manifeste que certaines zones au moins de leur territoire pourraient être exceptées de l’obligation de port du masque édictée, tout en respectant le souci de cohérence nécessaire à l’effectivité de la mesure prise, ni qu’il y aurait une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en n’excluant pas certaines périodes horaires, qui ne pourraient être qu’une période nocturne d’un intérêt très limité, de cette obligation ». Il est enjoint seulement au préfet d’exclure de l’obligation les personnes pratiquant une activité physiques ou sportives.