La loi applicable à l’action directe contre l’assureur à l’épreuve de la clause anglaise de pay to be paid

Cet important arrêt du 18 décembre (F-B+R) est intéressant à plus d’un titre. D’abord, il aborde tout à la fois des questions de loi applicable, de compétence internationale et de reconnaissance des décisions étrangères. De plus, il traite conjointement de l’épineuse question des actions directes en droit international privé des assurances et de son interaction avec la fameuse pratique juridique anglaise de la clause de pay to be paid. Enfin, il a été rendu sur le rapport du conseiller et professeur S. Corneloup, familière du sujet (Rev. crit. DIP 2011. 864 ; ibid. 2016. 119 ; JCP 2014. 1183).

La configuration des faits est assez classique (sur lesquels on lira également l’arrêt d’appel querellé, Aix-en-Provence, 24 juin 2021, n° 18/15836). Un sinistre maritime est survenu en juillet 2007, une barge Niroca ayant heurté une passerelle appartenant à la ville de Cannes. Cette dernière a d’abord assigné le propriétaire de la barge en février 2010, puis ses assureurs en mars 2011. Or, dans l’intervalle (en août 2010), lesdits assureurs ont saisi les juridictions anglaises d’une action en non-responsabilité visant la validation de certaines clauses figurant dans les contrats d’assurance. Le juge anglais leur a donné satisfaction par une décision de septembre 2011, relevant notamment que leur garantie n’est pas due en raison de l’existence d’une clause de pay to be paid. La question était alors de savoir dans quelle mesure l’action directe exercée en mars 2011 était recevable (étant observé que c’est bien en termes de « recevabilité » que le pourvoi est formulé, indépendamment donc de tout débat qui pourrait naître de cette qualification).

Virtuellement, deux possibilités s’offrent à un assureur anglais souhaitant faire valoir l’irrecevabilité d’une action directe dirigée contre lui : d’une part, l’obtention d’une décision anglaise permettant d’invoquer l’autorité de chose jugée ; d’autre part, l’opposition d’une fin de non-recevoir tirée de l’application de la loi anglaise du contrat d’assurance. En l’espèce, tous ces moyens ont été mis en œuvre, en vain – incidemment, on saura gré à la Cour de ne pas avoir repris la référence artificielle à l’article 3 du code civil pour fonder sa solution, au profit des « principes régissant le conflit de lois en matière d’action directe ». De brèves observations seront consacrées au premier point, qui présente moins de difficultés, au contraire du second sur lequel portera l’attention et pour lequel il sera préalablement utile de présenter les clauses de pay to be paid.

Compétence directe et indirecte des juridictions anglaises

Dans le cadre de l’instance française, les assureurs avaient soulevé une exception d’incompétence tirée de l’existence d’une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat d’assurance (compétence directe). De même, ils ont invoqué l’autorité de chose jugée de la décision anglaise rendue dans l’instance qu’ils avaient engagée, pour laquelle s’est posée la question de la compétence des juridictions anglaises (compétence indirecte). Aucun de ces deux moyens ne pouvait prospérer.

S’agissant de la clause attributive, la Cour s’est évidemment fondée sur le précédent récent de la Cour de justice de l’Union européenne dont il ressort « qu’une victime disposant d’une action directe contre l’assureur de l’auteur du dommage qu’elle a subi n’est pas liée par une clause attributive de juridiction conclue entre cet assureur et cet auteur » (CJUE 13 juill. 2017, aff. C-368/16, Dalloz actualité, 19 sept. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2017. 1536 ; ibid. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; RTD com. 2017. 741, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Rev. UE 2018. 301, chron. A. Cudennec, N. Boillet, O. Curtil, C. de Cet-Bertin, G. Guéguen-Hallouët et M. Taillens ). Telle est la solution qui s’infère de la lecture conjointe des articles 13 et 23.5 du règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Règl. [UE] n° 1215/2012 du 12 déc. 2012, art. 15 et 25.4). Les juridictions anglaises ne bénéficiaient pas davantage d’un titre objectif de compétence. En effet, « l’action de l’assureur ne peut être portée que devant les tribunaux de l’État membre sur le territoire duquel est domicilié le défendeur, qu’il soit preneur d’assurance, assuré ou bénéficiaire » (Règl. [CE] n° 44/2001, art. 12.1 ; Règl. [UE] n° 1215/2012, art. 14.1). La Cour précise ici que la « victime » doit être « assimilée au preneur d’assurance, assuré ou bénéficiaire ». Il sera souligné que les notions de « victime » et de « personne lésée » doivent être tenues pour strictement équivalentes, de dualisme ne procédant que de difficultés de traduction et de divergences de versions linguistiques que le législateur européen n’a pas su totalement corriger avec le règlement Bruxelles I bis (CJCE 17 sept. 2009, aff. C-347/08, RTD eur. 2010. 421, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard ).

L’inopposabilité de la clause attributive à la ville de Cannes et l’incompétence du juge anglais étant acquises, la décision de ce dernier ne pouvait être reconnue en France. En effet, en droit de l’Union, si la compétence de la juridiction ayant prononcé le jugement ne figure pas, en principe, dans les conditions de reconnaissance, elle le demeure dans certaines hypothèses limitativement énumérées, dont celles relatives à la matière des assurances (Règl. [CE] n° 44/2001, art. 34 et 35 ; Règl. [UE] n° 1215/2012, art. 45). Le rejet du pourvoi était inévitable sur ce point.

L’affaire n’est pas sans évoquer un récent arrêt de la Cour de justice largement remarqué, qui avait justement trait à une affaire dans laquelle une décision anglaise faisait application de la règle pay to be paid (CJUE 20 juin 2022, London Steam-Ship, aff. C-700/20, Dalloz actualité, 23 sept. 2022, obs. F. Mélin ; AJDA 2022. 1675, chron. P. Bonneville, C. Gänser et A. Iljic ; D. 2022. 2330, obs. T. Clay ; ibid. 2023. 925, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ). Ce précédent était pourtant difficilement invocable ici : il concernait le cas particulier d’une décision anglaise qui consacrait les termes d’une sentence arbitrale, ce qui interrogeait sur le bénéfice des règles de reconnaissance issues du règlement (CE) n° 44/2001 dans la mesure où ce dernier exclut l’arbitrage de son champ d’application. Il reste que la mention de cet arrêt demeure pertinente en ce que les contrats d’assurance dont il est question associent très régulièrement clause de pay to be paid et clauses d’arbitrage (Civ. 1^re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951, Dalloz actualité, 28 févr. 2019, obs. V. Chantebout ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ; Versailles, 21 janv. 2021, n° 19/02675, Dalloz actualité, 22 févr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; RTD com. 2022. 484, obs. E. Loquin ). Ces clauses particulières doivent être présentées.

Les clauses de pay to be paid

Également appelée clauses de payment first by the member ou plus simplement pay first, elles sont issues de la pratique des P&I Clubs (clubs de protection et d’indemnisation en matière d’assurance maritime), qui sont des mutuelles de remboursement des frais exposés par les armateurs dans le cadre de la mise en cause de leur responsabilité (parfois associés à des sociétés d’assurance mutuelles au sens de l’art. L. 322-26-1 c. assur., Paris, 26 janv. 2000, DMF 2000, n° 618). Il s’agit de clauses de paiement préalable selon lesquelles le membre doit d’abord dédommager la victime avant d’être remboursé par le club.

Elles ont été opposées par ces P&I Clubs pour faire obstacle aux actions directes des victimes, avec l’assentiment de la jurisprudence anglaise résultant de deux arrêts Fanti et Padre Island du 14 juin 1990 (Firma C-Trade S.A. c/ Newcastle Protection and Indemnity Association (The « Fanti ») and Socony Mobil Oil CO. Inc. c/ West of England (The « Padre Island ») (1990) 2 Lloyd’s Rep. 191). Selon cette jurisprudence, cette opposition de la clause à l’initiateur d’une action directe est conforme au Third Parties (Rights against Insurers) Act du 10 juillet 1930, quand bien même le membre du P&I Club serait insolvable (sur l’ensemble, B. Harris, The « Fanti » and the « Padre Island » décisions, DMF 1990, n° 500 ; P. Simon, Du nouveau sur l’action directe contre les P & I Clubs, DMF 1995, n° 551 ; J.-P. Rémery, Multiples réponses à des questions multiples : du transport en pontée irrégulier à l’action en garantie contre un P&I Club, DMF 1998, n° 585 ; F. Fouchier, L’action directe contre les P&I clubs, DMF 2000, n° 600). Où l’on décèle les difficultés d’interaction entre ces clauses et les actions directes des victimes.

Les actions directes en droit international privé

Qu’il soit rappelé qu’il existe une multitude d’actions directes en droit positif français et qu’elles ne reçoivent pas le même traitement en droit international privé. Ainsi les dispositions instituant une action directe du sous-traitant à l’encontre du maître de l’ouvrage sont-elles des lois de police (Cass., ch. mixte, 30 nov. 2007, n° 06-14.006, Dalloz actualité, 5 déc. 2007, obs. X. Delpech ; D. 2008. 753 , note W. Boyault et S. Lemaire ; ibid. 1507, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RDI 2007. 511, avis O. Guérin ; ibid. 2008. 38, obs. C. Charbonneau ; Rev. crit. DIP 2009. 728, note M.-E. Ancel ; RTD com. 2008. 456, obs. P. Delebecque ) ; ainsi l’action...