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Loi ASAP : prolongation des règles adaptant le droit des entreprises en difficulté à la covid-19

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique s’est enrichi au cours des débats parlementaires de nombreux amendements sur des sujets très divers. Ce qui est devenu la loi ASAP du 7 décembre 2020 comporte ainsi deux articles qui pérennisent certaines dispositions de soutien aux entreprises en difficulté mises en place pendant l’état d’urgence sanitaire.

par Karine Lemercier et François Mercierle 23 décembre 2020

Depuis le début de la crise sanitaire liée à l’épidémie de la covid-19, plusieurs ordonnances ont été prises par le gouvernement afin d’adapter les règles applicables aux entreprises et exploitations agricoles en difficulté : les deux ordonnances du printemps 2020 furent prises en vertu de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 instaurant l’état d’urgence sanitaire (ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, JO 28 mars, v. Dalloz actualité, 1er avr. 2020, notre comm. ; ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai, v. Dalloz actualité, 28 mai 2020, notre comm.) « notamment afin de prévenir et de limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations » (L. n° 2020-290, 23 mars 2020, JO 24 mars). La troisième ordonnance – de moindre ampleur – fut publiée à l’automne (ord. n° 2020-1443, 25 nov. 2020, JO 26 nov., v. Dalloz actualité, 4 déc. 2020, notre comm.) sur habilitation de l’article 10 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 16 février 2021 (L. n° 2020-1379, 14 nov. 2020, JO 15 nov.).

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite loi ASAP, poursuit et complète ces mesures avec deux articles spécifiques au droit des entreprises en difficulté (quelques dispositions visant les cessations d’activité d’installations classées pour la protection de l’environnement concernent indirectement les entreprises en difficulté). L’article 131 de la loi ASAP pérennise la possibilité pour les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement judiciaire de participer à une procédure de passation des marchés publics et de contrats de concession (modification de CCP, art. L. 2141-3 et L. 3123-3). L’article 131 ajoute que l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché public « au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire » (modification de CCP, art. L. 2195-4, L. 2395-2 et L. 3136-4). S’agissant d’un contrat en cours à l’ouverture de la procédure collective, il s’agit ici d’être en conformité avec l’article L. 622-13, I, du code de commerce (applicable en redressement judiciaire) qui prévoit que, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Mais surtout, l’article 124 de la loi ASAP prolonge la durée d’application des articles 1er à 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 jusqu’au 31 décembre 2021. Cette disposition résulte d’un amendement présenté en septembre 2020 par le gouvernement afin de permettre aux entreprises et exploitations agricoles en difficulté de continuer à bénéficier de plusieurs mesures prévues par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui, pour certaines, s’arrêtaient au 31 décembre 2020. Il faut observer ici que la disposition prolonge d’une durée d’un an l’application de certaines règles dérogatoires au droit commun, qui avaient été justifiées par l’arrêt brutal et massif de l’activité (à partir du 17 mars 2020) et l’impossibilité pratique de respecter les contraintes habituelles en raison des désordres dans l’organisation des juridictions, des études des praticiens, ou dans le fonctionnement des entreprises concernées (v. circ. de présentation des articles 1er, 2, 3 et 5 de l’ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale). Le contexte actuel est différent. Les juridictions et praticiens se sont adaptés au contexte sanitaire et l’activité économique n’est plus complètement paralysée par des mesures de confinement. Elle n’en est pas moins lourdement obérée. La prolongation des dispositions dérogatoires au droit commun semble alors se justifier par de nombreux indicateurs laissant présager une reprise économique très progressive et le risque d’accroissement des procédures collectives dans les prochains mois.

Les mesures prolongées jusqu’au 31 décembre 2021

L’article 124 de la loi du 7 décembre 2020 prolonge l’application des articles 1er à 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 jusqu’au 31 décembre 2021.

La prolongation de plusieurs de ces mesures conserve toute sa pertinence. D’abord, dans le souci de prévenir les difficultés, l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, applicable initialement jusqu’au 31 décembre 2020, permet de renforcer le rôle du commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte en prévoyant qu’il pourra « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant », s’il estime que « l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures que le commissaire aux comptes estime insuffisantes ». La prolongation de cette mesure ne souffre pas d’objection. Il en est de même de l’article 3, initialement applicable jusqu’au 17 juillet 2021, en ce qu’il permet de faciliter l’ouverture de procédures de sauvegarde accélérées par la suppression des seuils applicables. L’article 4 de l’ordonnance avait raccourci de trente à quinze jours – à la demande de l’administrateur judiciaire, ou du mandataire judiciaire – le délai de consultation des créanciers dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement est également prolongé au-delà du 31 décembre 2020. Ce délai de réponse est utilement pérennisé. Un délai de réponse abrégé aurait d’ailleurs même pu être étendu au délai de consultation accordé aux comités de créanciers lorsqu’ils se prononcent sur le projet de plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire en réduisant le principe du délai de vingt à trente jours imposé par l’article L. 626-30-2, alinéa 3, du code de commerce. Le privilège de post money, qui concerne les financements octroyés en période d’observation ou en cours d’exécution du plan (ord. n° 2020-596, art. 5, IV), est maintenu jusqu’au 31 décembre 2021, afin de faciliter le retournement de sociétés pour lesquelles l’accès au crédit classique est restreint. Enfin, l’article 6 de l’ordonnance permet d’aménager les seuils concernant la liquidation judiciaire simplifiée et le rétablissement professionnel.

D’autres prolongations soulèvent davantage d’interrogations. Il en est ainsi pour deux mesures. D’abord pour l’article 2 en matière de conciliation, applicable initialement jusqu’au 31 décembre 2020. Disposition phare de l’ordonnance n° 2020-290 du 20 mai 2020, la disposition permet au débiteur de demander au président du tribunal ayant ouvert une procédure de conciliation d’ordonner des mesures produisant sensiblement les mêmes effets que l’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’un créancier, à savoir la suspension ciblée des poursuites en procédure de conciliation et la possibilité de demander des délais de grâce. Rappelons que cette mesure doit être combinée avec l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 aux termes duquel la durée de la procédure de conciliation peut être prorogée, une ou plusieurs fois, à la demande du conciliateur, par décision motivée du président du tribunal, sans que cette durée puisse excéder dix mois, et ce pour les procédures ouvertes à compter du 24 août 2020 ; cette mesure étant applicable jusqu’au 31 décembre 2021. Seconde mesure, celle de l’article 5 de l’ordonnance qui permet de solliciter, au-delà du 31 décembre 2020, l’allongement de la durée et des délais des plans de sauvegarde et de redressement (ord. n° 2020-596 : prolongation de deux ans au maximum par le tribunal). Il convient de noter que l’article I, III, 2°, de l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 permettant de solliciter une prorogation d’une durée d’un an est applicable jusqu’au 23 février 2021 et cumulable avec les dispositions de l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-290 du 20 mai 2020. Cette mesure est importante pour les entreprises qui ne sont pas éligibles aux mesures de soutien prévues dans le contexte de la crise sanitaire. L’accès au prêt garanti par l’État, par exemple, est difficile pour une entreprise cotée automatiquement « six » par la Banque de France dès la validation du plan, quels que soient les résultats de l’entreprise pendant la période de la procédure collective (sauvegarde ou redressement judiciaire). Elle permet également aux entreprises de s’adapter en fonction de l’impact de la crise sanitaire sur leur activité et leur capacité à honorer un plan de continuation.

La prolongation de ces mesures ne peut qu’être légitime au regard de la forte incertitude qui pèse sur l’activité économique et l’effet d’inertie des conséquences de la crise dans certains secteurs.

Les mesures non prolongées

L’article 124 de la loi ASAP laisse hors du champ des prolongations trois mesures dérogatoires prévues à l’article 7 et l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020.

La première mesure est celle de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 qui permet, jusqu’au 31 décembre 2020, au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal en vue de proposer un projet de reprise au tribunal par le dirigeant lui-même. Nous avions évoqué tout l’intérêt de cette disposition dérogatoire en ce qu’elle permet d’accélérer la procédure en supprimant l’examen préalable obligatoire de la demande de dérogation par le ministère public (v. Dalloz actualité, 28 mai 2020, notre comm.). Une circulaire du 16 juin 2020 avait d’ailleurs souligné que « les premières analyses des conséquences de la crise font apparaître […] que le maintien des emplois imposera plus fréquemment une telle opération, dans un marché affecté par cette crise » (circ. de présentation de l’ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19, 16 juin 2020). Toutefois, la médiatisation de cette procédure appliquée dans plusieurs dossiers de restructuration de grandes entreprises a suscité de vives réactions (v. F. Petit, La cession d’entreprise au dirigeant : une réalité choquante ?, LEDEN oct. 2020, alerte 216) notamment sur les bancs de l’Assemblée nationale – en ce qu’elle aurait permis à des dirigeants de reprendre leur propre société, à vil prix, après des suppressions d’emplois et l’effacement des dettes. La critique à l’encontre de cette mesure dérogatoire doit toutefois être nuancée. En effet, la possibilité pour le dirigeant de l’entreprise de présenter une offre de reprise n’est pas nouvelle ; la disposition dérogatoire n’a fait que supprimer l’obligation d’une requête formée par le ministère public. Non seulement celui-ci demeure présent lors de l’audience, mais il peut également exercer un recours suspensif contre la décision du tribunal (C. Delattre, Cession d’entreprise à l’ancien dirigeant version covid-19 : beaucoup de bruit pour rien ?, BJE nov./déc. 2020, p. 1). Enfin, le tribunal est lui-même souverain et reste le garant de l’équilibre économique et social de la solution.

La deuxième mesure, prévue à l’alinéa 2 du même article, permettait de réduire de quinze à huit jours le délai de convocation des créanciers dont le contrat fait l’objet d’une demande de transfert judiciaire par le candidat à la reprise de l’entreprise. L’exclusion des mesures de prolongation peut surprendre en ce qu’elle permet que les plans de cession soient arrêtés de manière plus rapide face au risque de volatilité des offres dans le contexte sanitaire. Le dispositif de réduction du délai n’est donc pas prorogé au-delà du 31 décembre 2020.

La troisième mesure est celle de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, qui reste en vigueur jusqu’à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance prévue par l’article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 susvisée, et au plus tard jusqu’au 17 juillet 2021 inclus (art. 10, IV, de l’ord. n° 2020-596 du 20 mai 2020). Elle prévoit que les délais mentionnés aux 4° et 5° de l’article R. 123-135 du code de commerce sont réduits à un an. Dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, la durée de radiation au registre du commerce et des sociétés, des événements liés à une procédure collective est ramenée de deux à un an. Alors que ces deux dernières mesures dérogatoires n’ont pas suscité de débat particulier et qu’elles favorisent l’accélération du rebond, il est regrettable que la loi ASAP ne les ait pas intégrées dans le corpus de dispositions prolongées jusqu’au 31 décembre 2021. Il convient cependant de se souvenir que l’article 10, IV, de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 prévoit que les délais fixés au second alinéa de l’article 7 et à l’article 8 peuvent être modifiés par décret. Il est alors possible de s’interroger sur le fait que l’exclusion de ces deux mesures pourrait avoir pour corollaire leur inscription dans le droit commun dans le cadre d’une modification par décret d’ici le 31 décembre 2020.

La prolongation ou non des règles dérogatoires soulève un questionnement, celui de savoir si certaines règles dérogatoires ne pourraient pas être consolidées en droit commun. La question se pose d’autant plus qu’elle amène celle de l’adaptation du droit des entreprises en difficulté qui va naître avec la transposition de la directive sur la restructuration et l’insolvabilité du 20 juin 2019 (dir. [UE] 2019/1023, JOUE n° L 172, 26 juin). À court terme, face au contexte économique lié aux conséquences de la crise sanitaire, l’idée d’instaurer une procédure exceptionnelle avait été suggérée (v. P. Roussel-Galle, Un peu d’histoire, RPC juill. 2020, repère 4). On peut d’ailleurs se demander si cette idée, fort séduisante, n’est pas celle qui a guidé l’adaptation de la conciliation au regard de la durée exceptionnelle de celle-ci (jusqu’à dix mois) et des effets qu’elle peut provoquer sur certains créanciers. Elle amène aussi et surtout à nous interroger sur la lisibilité des procédures pour le justiciable au regard de l’absence usuelle d’anticipation des difficultés qui atteint actuellement son paroxysme (v. O. Buisine, De quelques propositions relatives à la transposition de la directive. Restructurations préventives et à la réforme du droit des sûretés, Rev. proc. coll. juill. 2019, étude 12).

 

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