Loyauté de la preuve et stratagèmes : retour sur la mise au point de l’assemblée plénière

« Si l’on définit la loyauté comme "la fidélité à tenir ses engagements, à obéir aux règles de l’honneur, de la probité", il s’ensuit que le respect du principe de loyauté devient, non seulement, la condition d’exercice des droits de la défense mais, plus généralement, celle de la conduite du procès équitable. Cette définition rejoint […] celle qu’en donnait, il y a plus de quarante ans, le doyen Bouzat, pour lequel la loyauté est "une manière d’être de la recherche des preuves, conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice" » (Rapport annuel 2004, Cour de cassation, « La loyauté de la preuve », P. Lemoine, conseiller référendaire).

Il faut immédiatement le rappeler : en matière pénale, le principe de liberté de la preuve est garanti par le premier alinéa de l’article 427 du code de procédure qui dispose que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction ». Pour autant, ce principe n’est pas absolu et ne trouve pas à s’appliquer avec la même force selon que la preuve est rapportée par l’autorité judiciaire ou par une partie privée.

En effet, s’il est classiquement admis que le juge répressif ne peut écarter les moyens de preuve produits par les parties privées au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (V. not., Crim. 15 juin 1993, n° 92-82.509, D. 1994. 613 , note C. Mascala ; 6 avr. 1994, n° 93-82.717, D. 1994. 155 ; RSC 1994. 776, obs. G. Giudicelli-Delage ; 30 mars 1999, n° 97-83.464, D. 2000. 391 , note T. Garé ; Procédures 1999. Comm. 215, obs. Buisson ; 12 juin 2003, n° 02-81.122, inédit, RSC 2004. 427, obs. J. Buisson ; 27 janv. 2010, n° 09-83.395, D. 2010. 656 ; AJ pénal 2010. 280 , étude J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2010. 241, note B. Bouloc ; RTD com. 2010. 617, obs. B. Bouloc ), l’autorité judiciaire est, quant à elle, tenue de respecter un « principe de loyauté » dans l’administration de la preuve.

Par construction prétorienne, la Cour de cassation considère en effet que « le recours à la ruse ou à un stratagème, par un représentant de l’autorité publique, est déloyal s’il a pour objet ou effet de pousser à la commission de l’infraction qui, sans cela, n’aurait pas été commise » (v., note explicative relative à l’arrêt n° 650 du 9 déc. 2019, 18-86.767). Au-delà de cette stricte prohibition de « la provocation à l’infraction », la chambre criminelle censure également le recours par l’autorité publique à tout mode de preuve qui résulterait d’un « procédé déloyal » (V. not., Crim. 14 avr. 2015, n° 14-87.914, Bull. crim. n° 87 ; Dalloz actualité, 12 mai 2015, obs. S. Fucini ; Dr. pénal 2015. Comm. 90, obs. A. Maron et M. Haas ; Procédures 2015, n° 273, note Chavent-Leclère ; 7 janv. 2014, n° 13-85.246, D. 2014. 407 , note E. Vergès ; ibid. 264, entretien S. Detraz ; ibid. 1736, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2014. 194, obs. H. Vlamynck ; RSC 2014. 130, obs. J. Danet ; Gaz. Pal. n° 131-133, 2014, p. 41, obs. Fourment ; JCP 2014. 434, note Gallois ; Dr. pénal 2014. 45, obs. Maron et Haas), entendu comme tout comportement consistant à s’exempter des garanties inhérentes au cadre légal d’enquête normalement applicable (v. not., AJ pénal 2015. 362, obs. C. Girault ).

En revanche, la « provocation policière » est toujours admissible lorsqu’elle n’a pas pour effet de déterminer les agissements délictueux, mais seulement d’en révéler l’existence, afin d’en permettre la constatation ou de mettre fin à leur continuation (V. not., Crim. 9 août 2006, n° 06-83.219, D. 2006. 2348 ; ibid. 2007. 973, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2006. 510, obs. C. Saas ; 4 juin 2008, n° 08-81.045, D. 2008. 1766, et les obs. ; AJ pénal 2008. 425, obs. S. Lavric ; RSC 2008. 621, obs. J. Francillon ; Dr. pénal 2008. Chron. 10, obs. Lepage ; ibid. 2009. Chron. 1, obs. Guérin ; 8 juin 2005, n° 05-82.012, Bull. crim. n° 173 ; 30 avr. 2014, n° 13-88.162, D. 2014. 1042 ; ibid. 1736, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2014. 374, obs. P. de Combles de Nayves ; RSC 2014. 577, obs. J. Francillon ; 8 juin 2005, n° 05-82.012, Bull. crim. n° 173 ; JCP 2005. IV. 2691 ; Gaz. Pal. 13/14 janv. 2006. Somm. 15, note Monnet ; 10 mai 2011, n° 10-87.475 ; 17 janv. 2012, n° 11-86.471, Dr. pénal 2012. n° 44, note Maron et Haas).

Le droit positif est ainsi conforme à l’article 6 de la Convention européenne, qui, selon la Cour européenne des droits de l’homme, ne fait pas obstacle à l’admission de moyens de preuve déloyaux, dès lors que ceux-ci ont été débattus contradictoirement (CEDH 12 juill. 1988, n° 10862/84, Schenck c/ Suisse, RSC 1988. 840, obs. Pettiti et Teitgen). Pour distinguer entre provocation policière et usage permissible de techniques spéciales d’investigation, la Cour européenne mobilise (v. not., CEDH 27 oct. 2004, Edwards et Lewis c/ Royaume-Uni [GC], n° 39647/98 et 40461/98 ; 29 sept. 2009,...