Loyers commerciaux et covid : l’attente de la consécration du droit

La question du sort du bail commercial et de l’exigibilité des loyers pendant les périodes de fermeture des commerces imposées par les décrets covid est une question de pur droit. Ce n’est même pas une question mélangée de fait et de droit. L’interdiction d’accueil du public résulte de textes réglementaires applicables dans tout le royaume de France et de Navarre (que certains aient pu se demander si les décisions gouvernementales ne devaient pas être assimilées à un « trouble causé par un tiers » au sens de l’article 1725 du code civil est une énormité sans nom. Le législateur n’est pas un tiers). Les effets de cette interdiction sur les baux commerciaux se déduisent des règles générales et impersonnelles du droit commun des obligations : force majeure, exception d’inexécution, et des règles du droit des contrats spéciaux : obligation de délivrance, perte de la chose louée.

La solution paraissait s’imposer avec une certaine évidence en droit (nous l’avions exposée dès le mois de mars 2020 dans l’Argus de l’Enseigne, puis dans la Gazette du Palais du 21 avril 2020, p. 17), d’autant qu’un bon sens terre à terre suggérait de dispenser les parties d’exécuter leurs obligations relatives à un contrat qui ne pouvait plus être exécuté.

Certaines évidences sont incontournables. À la question « le bail commercial peut-il être exécuté sur des locaux fermés ? », la réponse est évidemment « non ». Mais l’évidence et le bon sens, qui supposent un certain recul, sont parfois obscurcis par les détails tortueux d’arguments juridiquement erronés et certains en arrivent à prétendre que le bailleur exécute son obligation de délivrance et que le preneur doit exécuter son obligation de paiement, pour un contrat qui ne peut pas être exécuté (v. J.-D. Barbier, Loyers commerciaux en temps de pandémie : double peine et triple erreur, Dalloz actualité, Le droit en débats, 9 mars 2021).

Plus d’un an après que la question se soit posée, on en est encore à guetter les décisions de justice qui arrivent progressivement. Ainsi, le tribunal judiciaire de La Rochelle a jugé, le 23 mars 2021 que, la chose louée étant perdue en raison des fermetures gouvernementales, les loyers ne sont pas dus, tandis que la cour d’appel de Paris, statuant en référé, décide, le 18 mars 2021, que les loyers sont dus contrairement à ce qu’elle avait jugé le 9 décembre 2020 (le pôle 1, ch. 3, de cette juridiction a en effet jugé, le 9 déc. 2020, n° 20/05041, que l’exigibilité des loyers se heurtait à une contestation sérieuse, tandis que le pôle 1, ch. 2, n° 20/13262, juge le 19 juin 2020 qu’il n’y a pas de contestation sérieuse et que les loyers sont exigibles).

Ces nouvelles décisions nous invitent à faire à nouveau le point : si la perte de la chose louée peut être retenue, c’est à tort que certains veulent faire intervenir dans le débat la notion de faute.

La perte de la chose louée

Le tribunal judiciaire de La Rochelle, statuant au fond, rappelle les dispositions de l’article 1722 du code civil concernant la perte de la chose louée et décide que, « pour la période du 16 mars au 11 mai 2020, le preneur ne doit aucun loyer », pour les motifs suivants :

« Il est constant que la perte de la chose peut être assimilée à l’impossibilité d’user des locaux en raison d’un cas fortuit au sens de cet article (Civ. 3^e, 30 avr. 1997). De même, la perte de la chose louée est établie lorsque le locataire est dans l’impossibilité de l’utiliser par suite de l’application d’une disposition légale intervenue en cours de bail (Civ. 3^e, 12 mai 1975).

Il est tout aussi constant que la perte peut être matérielle ou juridique. L’article 1722 précité peut s’appliquer, sans qu’il y ait eu détérioration matérielle, dès lors que le preneur se trouve dans l’impossibilité de jouir de l’immeuble, d’en faire usage conformément à sa destination.

Il est de droit qu’une décision administrative ordonnant la suspension de l’exploitation d’un commerce équivaut à la perte de la chose louée.

Cette perte peut être partielle, dès lors que la fermeture présente un caractère provisoire. »

Cette motivation ne peut qu’être approuvée (sur la perte de la chose louée, v. J.-D. Barbier, Le gel du bail commercial [les loyers covid], Administrer janv. 2021. 9 et, plus particulièrement pour les restaurants, J.-D. Barbier, Le drame des restaurateurs : covid et locaux vides, Gaz. Pal. 23 févr. 2021, p. 48 ; v. égal. J.-Cl., v° Bail à loyers, par B. Vial-Pedroletti, fasc. 286).

Nous ajouterons juste une précision : les divers décrets covid ne sont pas à proprement parler des décisions administratives ordonnant la suspension de l’exploitation du commerce. Il s’agit de décrets interdisant l’accès du public aux locaux commerciaux. L’exploitation du commerce peut se poursuivre mais à l’extérieur des locaux loués. C’est bien la chose louée elle-même qui est déclarée hors d’usage.

Commentant l’adage debitor rei certae interitu rei liberatur (le débiteur d’un corps certain est libéré par la perte de la chose), les professeurs Henri Roland et Laurent Boyer écrivent que « le débiteur, qui est libéré de sa promesse par la vis major, perd le droit de réclamer la contre-prestation prévue » et que « la solution de principe n’est pas douteuse, car elle est commandée, outre l’équité, par l’interdépendance des obligations corrélatives issues d’un même contrat synallagmatique » (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, n° 75).

L’obsession de la faute

Les mécanismes juridiques qui doivent être mis en œuvre sont exclusifs de toute idée de faute.

• La suspension des obligations des parties en raison de la force majeure ou du fait du prince est, par définition, exclusive de toute faute.

Nemo praestat casus fortuitos (personne ne répond du cas fortuit) : comme l’écrivent les professeurs Henri Roland et Laurent Boyer à propos du cas fortuit ou de la force majeure : « S’il s’agit d’un contrat synallagmatique, l’effet libératoire est double : l’extinction de l’obligation devenue impossible par évènement fortuit entraîne la disparition corrélative de l’obligation de l’autre partie ; en d’autres termes, le débiteur empêché ne peut pas exiger la contrepartie » (H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 247).

• L’exception d’inexécution joue indépendamment de toute idée de faute. L’inexécution est une chose, la faute autre chose. L’inexécution dispense le cocontractant de sa propre obligation. La faute, au contraire, permet l’allocation de dommages et intérêts.

L’inexécution et la faute sont deux notions distinctes. Une inexécution peut être non fautive conformément à une jurisprudence plus que centenaire. La résiliation d’un contrat peut être prononcée « en cas d’inexécution par l’une des parties de ses obligations, même si cette inexécution n’est pas fautive » et notamment lorsque l’empêchement résulte « de la force majeure » (Civ. 1^re, 2 juin 1982, Bull. civ. n° 205 ; 13 nov. 2014, n° 13-24.633, D. 2015. 529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki  ; Civ. 14 avr. 1891, D.P. 1891. 329, note Planiol), et il en va de même de l’exception d’inexécution.

• La perte de la chose louée, en raison d’une réglementation, est, là encore, exclusive de toute idée de faute.

Personne ne demande de dommages et intérêts à personne et la question de la faute ne se pose pas.

La faute n’intervient, en droit, que pour la réparation des préjudices et l’évaluation des dommages et intérêts, questions ici hors sujet (sur l’exclusion de la notion de faute, notamment pour l’exception d’inexécution, v. nos études et les ouvrages cités, Sabotage ou sabordage ?, AJDI 2020. 549  ; Le gel du bail commercial (les loyers covid), Administrer janv. 2021, p. 9 ; Le déconfinement du bail commercial, Gaz. Pal. 30 juin 2020, p. 54).

Ces règles de droit ont du mal à passer dans un monde obsédé par la responsabilité d’autrui et la recherche des fautes. Qu’une situation objective d’empêchement conduise à la suspension des obligations des parties, sans faute de personne, paraît inconcevable.

Il faut un fautif. Certains veulent même mettre en cause la responsabilité du gouvernement (v. les comm. J.-D. Barbier, Dalloz actualité, 9 mars 2021, art. préc. ; v. égal. J. Monéger, Pandémie et bail commercial : l’article 1719 du code civil peut-il ouvrir la décharge du loyer dû ?, Dalloz actualité, 9 mars 2021).

Cette obsession de la faute conduit à des décisions erronées.

Ainsi, le tribunal judiciaire de La Rochelle, tout en dispensant des loyers sur le fondement de la perte de la chose louée, avait d’abord exclu la mise en œuvre de l’exception d’inexécution avec la motivation suivante : « Le manquement à l’obligation de délivrance est caractérisé lorsque le locataire ne peut plus, du fait du bailleur, jouir du local commercial. Tel n’est pas le cas lorsque le preneur ne peut accéder au local pour un autre fait, non imputable au bailleur ».

Cette motivation est erronée, car elle est contraire à toute la jurisprudence qui met en œuvre la résiliation ou l’exception d’inexécution, même lorsque cette dernière est imputable à la force majeure ou au fait du prince.

L’obligation de délivrance est inexécutée lorsque, du fait des décrets covid, le local est interdit d’accès au public, ce qui n’est nullement imputable au bailleur, mais ce qui n’empêche ni la résiliation ni l’exception d’inexécution.

La même erreur figure dans l’arrêt de la deuxième chambre du pôle 1 de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2021, en contradiction avec la décision de la chambre 3 du 9 décembre 2020 (on ne peut que regretter qu’au sein d’un même pôle d’une même cour d’appel, les magistrats jugent dans des sens contraires…), qui décide qu’il n’y a pas de contestation sérieuse sur l’exigibilité des loyers au motif que, vu l’article 1219 du code civil, « aucun manquement lié à la période de confinement n’est établi à l’encontre de la société (propriétaire) ».

Il ne s’agit pas de statuer « à l’encontre » de l’une ou de l’autre des parties ni de rechercher une « imputabilité » de la situation à l’un ou à l’autre. Il s’agit de tirer les conséquences objectives d’une situation objective, sans faute.

La deuxième chambre du pôle 1 de la cour d’appel de Paris, qui aurait été mieux inspirée de suivre la jurisprudence de la troisième chambre du même pôle, avait constaté la réalité des faits en relevant que « les locaux ont été soumis à l’interdiction d’ouverture » et que la société locataire « n’a pu ni jouir de la chose louée ni en user conformément à sa destination ». Par quel raisonnement les juges, qui constatent ainsi que le bail commercial ne peut plus être exécuté, peuvent-ils conclure que le preneur doit l’exécuter ?

Trop longue est l’attente de la consécration de la règle de droit.