Lutte contre la corruption internationale : nouvelle circulaire de politique pénale

Après avoir rappelé le contexte dans lequel s’inscrit la lutte contre la corruption internationale, la circulaire présente les moyens mis à la disposition du parquet national financier (PNF) afin d’y parvenir et des modalités de poursuites réservées aux personnes physiques et aux personnes morales, auteurs de faits de corruption internationale².

Le rôle central du PNF

La Chancellerie se félicite de ce que le PNF, grâce à sa crédibilité croissante, est devenu l’interlocuteur direct et privilégié des autorités judiciaires étrangères, tenues d’articuler leurs enquêtes et poursuites conformément à l’article 4, 3, de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales adoptées à l’OCDE en 1997³.

Cette coordination est d’autant plus nécessaire que la chambre criminelle, dans un arrêt rendu le 17 janvier 2018⁴, a refusé d’appliquer le principe ne bis in idem en matière de droit pénal international, lorsqu’une partie des faits s’est déroulée sur le territoire national⁵.

Elle est également rendue nécessaire par l’élargissement des cas d’application extraterritoriale de la loi pénale française aux « personne résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français »⁶.

Sur ce point, la Chancellerie considère que les personnes « exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France » recouvrent a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, même dépourvus de personnalité juridique propre. Cette interprétation, extrêmement large, permettrait à la justice française d’exercer une compétence extraterritoriale à portée équivalente de celle pratiquée par le ministère de la justice américain (Department of Justice ou DOJ)⁷ mais devra toutefois être confirmée par la jurisprudence.

La Chancellerie encourage également le PNF à ouvrir des « enquêtes miroirs » (i) lorsqu’il est informé par le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE) d’une procédure à l’étranger diligentée à l’encontre de sociétés françaises ou (ii) à l’occasion de demandes d’entraide pénale entrantes impliquant des entreprises françaises ou exerçant une activité économique sur le territoire national. Concrètement, la Chancellerie souhaite qu’à réception des éléments, ceux-ci soient systématiquement exploités en vue d’une éventuelle ouverture par le PNF d’une « enquête miroir » pour des faits de corruption si les conditions sont réunies.

Plus encore, la Chancellerie demande au PNF de conduire des vérifications approfondies sur les « faits crédibles et circonstanciés » révélés par des articles de presse nationaux et étrangers dans la perspective de l’ouverture d’une éventuelle enquête.

À l’évidence, la Chancellerie semble attendre du PNF qu’il adopte une attitude proactive afin de faire concurrence aux poursuites engagées par les autorités étrangères dans la perspective non dissimulée d’encourager la coordination entre autorités de poursuite notamment dans le cadre de la conclusion d’accords tels la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) ou la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).

Le renforcement de l’incitation à la divulgation spontanée

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (la « loi Sapin 2 »), les sociétés assujetties à l’article 17 doivent mettre en œuvre un dispositif d’alertes qui vise à permettre le recueil des signalements émanant des « employés » de l’organisme concerné et relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société et susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence.

Averties d’éventuelles infractions commises par leurs propres salariés, ces dernières sont invitées par la Chancellerie à divulguer ces faits afin de bénéficier d’« une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être engagées par le PNF ».

Sans le préciser, la circulaire fait écho aux éléments d’ores et déjà détaillés dans la circulaire du 31 janvier 2018 et dans les lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public de l’AFA et du PNF du 26 juin 2019 (les « lignes directrices ») :

• la circulaire du 31 janvier 2018 indique que la divulgation spontanée des faits est un critère d’appréciation pour les parquets avant de recourir à une CJIP⁸ et permet aux sociétés de bénéficier d’un coefficient minorant dans le cadre du calcul de l’amende d’intérêt public⁹.

• les lignes directrices indiquent que cette divulgation spontanée des faits, qui est prise en compte tant pour le choix du recours à la CJIP que comme facteur de minoration de l’amende, doit intervenir dans un délai raisonnable à partir du moment où le dirigeant de la personne morale a eu connaissance des faits¹⁰.

Mais la Chancellerie attend du PNF qu’il aille plus loin en développant des échanges avec les organisations représentatives des entreprises actives à l’international (MEDEF, AFEP) afin de définir et mettre en œuvre un cadre et des modalités pratiques incitatives en matière de divulgation spontanée.

Il est intéressant de relever à cet égard que les lignes directrices du DOJ, révisées en mars 2019¹¹, sont particulièrement précises et incitatives. En cas de divulgation spontanée des faits, les sociétés peuvent bénéficier d’une réduction de l’ordre de 50 % de l’amende et éviter la nomination d’un contrôleur qui serait en charge de revoir, pendant une période limitée, le programme de conformité de ces sociétés.

Le sort réservé aux personnes physiques et morales dans le cadre de poursuites pour corruption internationale

Ayant recours aux techniques spéciales d’enquête depuis la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, l’Office central de lutte contre les infractions fiscales et financières (OCLCIFF), partenaire privilégié du PNF, conduit les investigations à la demande de ce dernier en ayant notamment recours à la sonorisation de locaux et à l’infiltration.

À l’issue des investigations réalisées, le PNF a alors le choix de la réponse pénale qui lui semble la plus adaptée :

• concernant les personnes physiques, la Chancellerie indique que la possibilité pour le mis en cause de bénéficier de la procédure de CRPC dépendra (i) des antécédents de celui-ci, (ii) de son degré d’implication, (iii) de la reconnaissance des faits et (iv) de sa coopération avec l’autorité judiciaire. Si ces éléments ne sont pas satisfaits, alors un renvoi devant le tribunal correctionnel pourra être prononcé. Dans ce second cas de figure, la Chancellerie invite les parquetiers à requérir des peines « adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu » sans oublier les peines complémentaires incluant l’interdiction de droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis ou encore la confiscation des avoirs saisis. La Chancellerie souhaite, à travers cette circulaire, inciter le PNF à requérir des peines lourdes, en précisant notamment que la peine d’emprisonnement prévue en matière de corruption d’agent public étranger peut aller jusqu’à dix ans tandis que celle de trafic d’influence d’agent public étranger ne pourra excéder cinq ans.

• concernant les personnes morales, la Chancellerie rappelle, sans y faire expressément référence, les conditions visées par la circulaire du 31 janvier 2018 et les lignes directrices dans lesquelles une CJIP peut être envisagée. Lorsque ces conditions ne sont pas réunies, le PNF est invité à envisager la conclusion d’une CRPC étant donné que le renvoi devant le tribunal correctionnel ne sera réservé qu’aux faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits. Il est d’ailleurs utilement précisé que depuis l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, l’article L. 2141-1 du code de la commande publique prévoit une interdiction de soumissionner de plein droit en matière de marchés publics pour les personnes condamnées du chef de corruption ou trafic d’influence.

Enfin, en cas de difficultés rencontrées pour caractériser les éléments constitutifs des délits de corruption et trafic d’influence, actifs et passifs, d’agent public étranger, et ainsi éviter que l’enquête ne débouche sur une relaxe en cas de renvoi devant le tribunal correctionnel, la Chancellerie invite le PNF à enquêter sur certaines infractions périphériques dont la preuve serait plus simple à obtenir. Sont notamment visés le blanchiment, le recel, l’abus de biens sociaux (ou l’abus de confiance), l’infraction de publication ou présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle ou encore l’infraction de fraude fiscale dans la mesure où le code général des impôts exclut la déduction des bénéfices soumis à l’impôt les pots de vins versés à un agent public ou à un tiers par une société dans le cadre de transaction commerciale internationale.

Notes

1. Communication du GRECO, 9 janv. 2020.

2. Cette expression vise les infractions de corruption et trafic d’influence, actifs et passifs, d’agent public étranger.

3. En mai 2018, la Convention avait été ratifiée par 44 pays.

4. Crim. 17 janv. 2018, n° 16-86.491, D. 2018. 1243 , note Kami Haeri et V. Munoz-Pons ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée .

5. K. Haeri et V. Munoz Pons, Appréciation stricte du principe ne bis in idem en matière de droit pénal international, D. 2018. 1243 .

6. C. pén., art. 435-6-2 et 435-11-2.

7. Rapport n° 3785 de M. Sébastien Denaja, 26 mai 2016, p. 146.

8. Circ. du 31 janv. 2018, p. 16.

9. Circ. du 31 janv. 2018, p. 17.

10. Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, communes entre le PNF et l’AFA, 26 juin 2019, p. 9.

11. 9-47.120 – FCPA Corporate Enforcement Policy, mise à jour en mars 2019.