Maladie et congés payés : le Conseil constitutionnel va devoir se prononcer

Au cas d’espèce, une salariée a été embauchée en contrat à durée déterminée le 12 octobre 2009. La salariée a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 10 novembre 2014 au 30 décembre 2014, soit durant une période de près de cinquante jours. Au cours de l’exécution de son contrat de travail, la salariée a également été en arrêt de travail, cette fois-ci pour accident du travail, du 31 décembre 2014 au 13 novembre 2016, soit durant une période de près de deux ans. Enfin, la salariée a été en arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle du 19 novembre 2016 au 17 novembre 2019, soit pendant près de trois ans.

Pour mémoire, seules les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, au cours desquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle sont assimilées à du temps de travail effectif pour l’acquisition des deux jours et demi ouvrables de congés par mois de travail effectif (C. trav., art. L. 3141-3 et L. 3141-5). La Cour de justice de l’Union européenne jugeait déjà ces textes non conformes au droit de l’Union, dans ses arrêts Schult-Hoff et Dominguez (CJCE 20 janv. 2009, aff. C-350/06, Schultz-Hoff, pt 41, AJDA 2009. 245, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; RDT 2009. 170, obs. M. Véricel ; RTD eur. 2010. 673, chron. S. Robin-Olivier ; Rev. UE 2014. 296, chron. V. Giacobbo-Peyronnel et V. Huc ; CJUE 24 janv. 2012, aff. C-282/10, Dominguez, pt 20, D. 2012. 369 ; ibid. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; JA 2012, n° 454, p. 12, obs. L.T. ; RDT 2012. 371, obs. M. Véricel ; ibid. 578, chron. C. Boutayeb et E. Célestine ; RFDA 2012. 961, chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; RTD eur. 2012. 490, obs. S. Robin-Olivier ; ibid. 2013. 677, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2014. 243, chron. E. Sabatakakis ) en rappelant que l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Après avoir maintenu une jurisprudence contraire à la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 au regard de l’absence d’effet direct horizontal du texte en l’absence de transposition (Soc. 13 mars 2013, n° 11-22.285 P, D. 2013. 778 ; Dr. soc. 2013. 564, obs. S. Laulom ; ibid. 576, chron. S. Tournaux ; RDT 2013. 341, obs. M. Véricel ; RTD eur. 2014. 435, obs. B. Le Baut-Ferrarese ; ibid. 460, obs. B. de Clavière ), la Cour de cassation a porté un coup d’estoc au droit de l’acquisition des congés payés tel qu’il résulte de sa consécration en droit interne. En se raccrochant cette fois-ci à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment son article 31, § 2, qui est d’effet direct horizontal, la Cour de cassation juge désormais qu’un salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre des périodes de suspension du contrat de travail par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non-professionnelle (Soc. 13 sept. 2023, n° 22-17.340 B, D. 2023. 1936 , note R. Tinière ; JA 2023, n° 686, p. 11, obs. A. Kras ; RDT 2023. 639, chron. M. Miné ) ou pour cause d’accident du travail ou maladie professionnelle sans limitation de durée (Soc. 13 sept. 2023, n° 22-17.638 P, Cass., 13 sept. 2023, n° 22-17.638, D. 2023. 1936 , note R. Tinière ; JA 2023, n° 686, p. 11, obs. A. Kras ; RDT 2023. 639, chron. M. Miné ).

La Cour de cassation, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de justice, considère désormais que le défaut d’acquisition de congés payés au titre des périodes de suspension du contrat de travail pour arrêt de travail en cas d’accident ou de maladie professionnelle ou non-professionnelle est contraire au droit au repos protégé par les textes européens. Dans la mesure où le droit à la santé et au repos fait également l’objet d’une protection constitutionnelle (Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946, al. 11), la question prioritaire de constitutionnalité semblait prévisible (et avait été, en toute hypothèse, annoncée par le doyen Huglo, v. J.-G. Huglo, préc.).

L’inconstitutionnalité après l’inconventionalité ?

Deux questions prioritaires de constitutionnalité ont été soumises à l’examen des sages. La première portait sur la conformité des articles L. 3141-3 et L. 3141-5, 5°, du code du travail au droit à la santé et au repos tels qu’il résulte de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; la seconde sur la conformité de ces textes au principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le droit au repos et à la santé au soutien d’une déclaration d’inconstitutionnalité

La Cour de cassation renvoie l’assimilation à géométrie variable des périodes de suspension du contrat pour cause de maladie à du temps de travail effectif prévue par le code du travail à l’épreuve du bloc de constitutionnalité. L’argument tiré de la méconnaissance du droit au repos n’est pas nouveau. La valeur constitutionnelle du droit au repos a déjà été affirmée par le Conseil constitutionnel au visa de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946. Ainsi le Conseil constitutionnel a-t-il déjà eu l’occasion de juger constitutionnels l’article 1^er de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail portant la durée du travail hebdomadaire à 35 heures ainsi que l’article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des TPE/PME élargissant la possibilité de conclure une convention de forfait en jours sur l’année aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (Cons. const. 13 janv. 2000, n° 99-423 DC, D. 2001. 1837 , obs. V. Bernaud ; Dr. soc. 2000. 257, note X. Prétot ; 29 juill. 2005, n° 2005-523 DC ; 6 août 2009, n° 2009-588 DC, AJDA 2009. 1519 ; ibid. 2120 , note J. Wolikow ; D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Dr. soc. 2009. 1081, note V. Bernaud ; RFDA 2009. 1269, chron. T. Rambaud et A. Roblot-Troizier ). Ainsi que le rappelle le rapporteur chargé du rapport sur l’arrêt commenté, l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 a été le fondement de la construction de la jurisprudence – très critiquée, notamment par le Centre européen des droits sociaux – de la chambre sociale depuis 2011 sur le forfait annuel en jours (P. Flores, Rapp., p. 25).

L’argument tiré du droit au repos et à la santé tient au fait qu’il est désormais constant que le droit aux congés payés se décompose en un droit à double finalité de repos et de loisirs (CJUE 20 janv. 2009, Schultz-Hoff, aff. C-350/06 et C-520/06, pt 25, préc. ; 4 oct. 2018, Dicu, aff. C-12/17, pts 27 s., RTD eur. 2019. 401, obs. F. Benoît-Rohmer ; 13 déc. 2018, Torsten Hein, aff. C-385/17, RTD eur. 2019. 401, obs. F. Benoît-Rohmer ). L’avocate générale près la Cour de cassation abonde en ce sens en rappelant que la finalité des congés annuels est le respect du droit au repos contrairement à celui du « congé maladie » qui a pour finalité de permettre au salarié de recouvrer la santé. Au surplus, il paraît difficile de soutenir que le salarié en arrêt de travail durant une longue période a pu se « reposer » dans la mesure où durant cette période il reste soumis à son obligation de loyauté et ne peut vaquer librement à ses occupations (v. en ce sens, C. Radé, Les incertitudes d’un report, les enseignements d’un rapport, Dr. soc. 2023. 745). La Cour de cassation retient certes de façon constante que l’exercice d’une activité, pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie, ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté (Soc. 11 juin 2003, n° 02-42.818 ; 12 oct. 2011, n° 10-16.649, D. 2011. 2604, obs. J. Siro ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011. 698, obs. S. Maillard-Pinon ; 1^er févr. 2023, n° 21-20.526, JA 2023, n° 678, p. 40, étude Lou Morieux ) ; le salarié prend tout de même un risque vis-à-vis de la Sécurité sociale tant il a pu être jugé que la participation à une compétition sportive durant un arrêt de travail pour cause de maladie pouvait être une cause légitime de suspension du versement des indemnités journalières (Civ. 2^e, 9 déc. 2010, n° 09-14.575, D. 2011. 87, et les obs. ), et donc une perte, pour le salarié, de ses seuls moyens de subsistance durant cette période.

En toute hypothèse, le moyen tiré du manquement à l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution 1946 ne semble pas être celui le plus à même d’entraîner l’inconstitutionnalité du dispositif (v. en ce sens, F. Champeaux, Une QPC sur les congés transmise au Conseil constitutionnel, SSL 2023, n° 2068). Le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement qu’il est loisible au législateur de déterminer les modalités de mise en œuvre du droit au repos et à la santé les plus appropriées pour parvenir à la finalité poursuivie (Cons. const. 18 déc. 1997, n° 97-393 DC, consid. 30 s., AJDA 1998. 181 ; ibid. 127, note J.-E. Schoettl ; D. 1998. 523 , note V. Champeil-Desplats ; ibid. 1999. 234, obs. L. Favoreu ; Dr. soc. 1998. 164, note X. Prétot ; RFDA 1998. 148, note B. Mathieu ). Pour le dire clairement, le législateur dispose d’une marge de manœuvre importante en matière de consécration du droit au repos et à la santé et le Conseil constitutionnel tend à faire preuve de retenue lorsqu’il manipule l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 (Rép. trav., v° Droit constitutionnel du travail, par B. Bauduin, n^os 208 et 209).

L’acquisition de droit à congé contraire au principe d’égalité devant la loi ?

Les articles L. 3141-3 et L. 3141-5, 5°, du code du travail opèrent une distinction selon que le salarié est en arrêt de travail pour cause professionnelle ou non professionnelle. L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme dispose que la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ; les différences de traitement pour des raisons d’intérêt général sont admises pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit (Cons. const. 4 juill. 1989, n° 89-254 DC, D. 1990. 209 , note F. Luchaire ; Rev. sociétés 1990. 27, note Y. Guyon ; RTD civ. 1990. 519, obs. F. Zenati ). Le Conseil dispose ainsi d’un fondement sérieux pour censurer les textes en cause, ce d’autant que le principe d’égalité constitue un moyen d’inconstitutionnalité privilégié face aux droits-créances, quitte à parfois tendre à une « invisibilité des autres griefs » (Rép. trav., préc., n°^s 201 et 202), dont notamment celui tiré du manquement au droit au repos et à la santé pourtant prescrit par une norme de nature constitutionnelle. En témoigne la décision du Conseil du 2 mars 2016 sur l’ancien dispositif qui excluait l’indemnité compensatrice de congés payés aux salariés licenciés pour faute lourde (Cons. const. 2 mars 2016, n° 2015-523 QPC, D. 2016. 547 ; ibid. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2016. 475, obs. J. Mouly ; RDT 2016. 352, obs. M. Véricel ). Les requérants soutenaient que ce mécanisme était contraire au droit au repos et à la santé prévu par l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 en ce qu’il privait le salarié licencié pour faute lourde de son droit à congé, et donc de son droit au repos. Le Conseil constitutionnel ne retient pas un tel manquement mais relève d’office que la rédaction de l’ancien article L. 3141-30 instaure une différence de traitement entre les salariés licenciés pour faute lourde selon qu’ils travaillent ou non pour un employeur affilié à une caisse de congés qui est sans rapport tant avec l’objet de la législation relative aux caisses de congés qu’avec l’objet de la législation relative à la privation de l’indemnité compensatrice de congés payés. Le Conseil d’en déduire que les dispositions contestées méconnaissent le principe d’égalité devant la loi. Le rapporteur et l’avocate générale près la Cour de cassation rappellent cette décision dans leur rapport et avis. L’avocate générale se livre même à un pré-examen de la constitutionnalité des articles L. 3141-3 et L. 3141-5, 5°, du code du travail en estimant que le dispositif « ne répond pas à un intérêt général identifié ou revendiqué et la différence de traitement dont les salariés font l’objet n’est pas en rapport direct avec les lois qui ont instauré les congés annuels ».

Cette préférence pour le principe d’égalité, par le Conseil, est récurrente. Ainsi a-t-il déjà choisi de censurer le dispositif organisant la prise en charge par l’assurance maladie des...