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Marché, contrat de concession et juge du référé contractuel

Dans un arrêt en date du 22 juin 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser que le candidat évincé d’un appel d’offres pour un contrat de concession ne peut pas saisir le juge du référé contractuel, mais est libre d’utiliser les voies de droit commun.

Les difficultés de qualification peuvent faire naître des questions complexes, par exemple au croisement du contentieux administratif, de la procédure civile et de celui de la commande publique. On sait que pour ces contrats, il existe des procédures applicables devant le juge du référé contractuel issues de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Par arrêt du 22 juin 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu se pencher sur une difficulté autour des contrats de concession et de la possibilité ou non de saisir le juge du référé contractuel, et donc au préalable de déterminer si ces derniers constituent des marchés au sens du code de la commande publique. Revenons sur les faits pour déterminer le positionnement exact du problème. Une société concessionnaire d’autoroute publie en avril 2019 un appel d’offres pour l’attribution des opérations de dépannage des poids lourds sur la portion d’autoroute qu’elle exploite. Deux offres sont déposées successivement : l’une est présentée par une société précédemment chargée de ce service depuis 2012 et l’autre par un groupement d’intérêt économique constitué par plusieurs sociétés de dépannage n’ayant pas encore travaillé sur cette portion d’autoroute. La société précédemment chargée de ce service voit sa candidature évincée. Elle saisit le juge du référé contractuel en nullité du contrat en raison de plusieurs manquements des obligations de publicité et de mise en concurrence. Par ordonnance, le juge des référés déclare l’action recevable en énonçant qu’il résulte de l’article L. 122-12 du code de la voirie routière la privation pour les candidats évincés de tout recours judiciaire en raison des manquements commis par la société concessionnaire alors que la volonté du législateur serait de soumettre précisément la passation de ces contrats aux procédures de référé précontractuel et contractuel.

La société concessionnaire d’autoroute et la société évincée se pourvoient toutes deux en cassation contre cette...

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