Mesure d’instruction in futurum : condition tenant à l’absence d’instance au fond

L’article 145 du code de procédure civile dispose que, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». La mise en œuvre de ces dispositions suppose donc l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande (V. par ex., Soc. 30 janv. 2008, n° 06-45.904, Dalloz jurisprudence). Si un juge est saisi du fond, il lui appartient en effet de se prononcer sur une éventuelle mesure d’instruction.

Or cette condition soulève une difficulté lorsque le juge d’appel intervient, comme c’était le cas dans...