Mesure d’instruction in futurum : l’art et la manière de motiver un refus

Cette décision particulièrement riche du 5 juin 2019 a donné à la chambre commerciale de la Cour de cassation l’occasion de rappeler un certain nombre d’exigences relatives à la motivation du refus d’une mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

L’affaire en cause n’était pas anodine. Elle concernait la société France Télécom, devenue la société Orange. En tant qu’opérateur exerçant une influence significative sur des marchés de communications électroniques, cette société s’est vu imposer par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l’ARCEP) des obligations comptables et tarifaires, dont celle de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, sur les marchés de gros de l’accès et de l’interconnexion fixes. Arguant du non-respect de cette obligation par la société Orange, pour les exercices 2006 et 2007, l’Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (l’AFORST) a saisi l’ARCEP d’une demande de sanction contre elle, sur le fondement de l’article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques.

Le directeur général de l’ARCEP a prononcé un non-lieu à poursuivre la procédure, au motif que la société Orange avait effectué des modifications tarifaires la mettant en conformité avec ses obligations.

Un recours en annulation pour excès de pouvoir a été formé contre cette décision par l’AFORST. Sans succès. S’appuyant sur la décision du directeur général de l’ARCEP, dont il ressortait que les tarifs d’appel pratiqués par la société Orange auraient dû être inférieurs de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007, et soutenant que cette société avait manqué à son obligation d’orientation des tarifs vers les coûts et engagé sa responsabilité délictuelle, une société l’a assignée en restitution des sommes indûment facturées et en paiement de dommages-intérêts au titre du gain manqué.

Une demande de mesures d’instruction a été formée par cette dernière. Pour la rejeter, les juges du fond avaient en substance considéré que cette société invoquait l’existence d’un indice sérieux de manquement de la société Orange à son obligation tarifaire en se fondant sur un arrêt du 4 décembre 2015 rendu dans l’affaire opposant la société SFR à la société Orange, dans lequel la cour d’appel de Paris avait elle-même qualifié la décision de l’ARCEP, en ce qu’elle faisait référence à une surfacturation de 2 % en 2006 et 15 % en 2007, de « commencement de preuve des pratiques reprochées ».

Analysant les termes de cette décision, la cour d’appel avait relevé, pour rejeter la demande de mesure d’instruction in futurum, que cette décision précisait que les constatations de l’ARCEP ne constituent en réalité qu’un constat non détaillé, non circonstancié et dépourvu de qualification juridique et qu’elles peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse et non une preuve, et qu’il ne s’agit donc que d’un commencement de preuve des pratiques reprochées, insuffisant en soi pour démontrer le manquement tarifaire de la société Orange. C’est une triple cassation que prononce la haute juridiction.

• D’abord, l’arrêt est censuré au visa de l’article 455 du code de procédure civile. La Cour de cassation relève qu’en statuant par voie de référence à une cause déjà jugée, la cour d’appel, qui devait se déterminer, pour apprécier le bien-fondé de la demande de mesures d’instruction, au vu des éléments invoqués par la société demanderesse, laquelle ne se bornait pas à se référer à l’arrêt rendu dans l’affaire opposant la société SFR à la société Orange mais qui soutenait qu’il résultait de la décision de l’ARCEP et du rapport d’instruction, dont elle citait des extraits, l’existence d’indices sérieux et précis des manquements de la société Orange à son obligation tarifaire, a méconnu les exigences du texte précité.

• Ensuite, pour rejeter la demande de mesures d’instruction, l’arrêt avait retenu que si le pouvoir de sanction de l’ARCEP ne prive pas la présente juridiction de son pouvoir en matière d’indemnisation des opérateurs, clients de la société Orange, encore faut-il que l’opérateur ait établi un manquement de cette société qui aurait été préalablement qualifié par l’Autorité de régulation, seule compétente pour procéder à des contrôles de l’entière comptabilité réglementaire de la société Orange. En l’espèce, ce supposé manquement n’a jamais été qualifié par l’ARCEP. L’article 146 du code de procédure civile ne permettant pas d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve, il convenait d’écarter cette demande.

L’arrêt est là aussi cassé au visa des articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile. La Cour de cassation reproche aux juges du fond de s’être prononcés par une motivation fondée sur la seule absence de preuve de faits que la mesure d’instruction sollicitée avait précisément pour objet d’établir, sans dire en quoi la demande de la société visait à pallier une carence de sa part dans l’administration de la preuve. La censure intervient donc sur un défaut de base légale.

• Enfin, afin de rendre possible l’expertise qu’elle demandait, la société demanderesse avait proposé une méthodologie particulière permettant, selon elle, de préserver les intérêts de la société visée par la mesure. Les juges du fond l’ont refusée au motif que la loi a entendu limiter l’accès aux comptes réglementaires de cette société et en préserver la confidentialité, leur publicité présentant un risque d’atteinte au secret des affaires. Si ce secret n’est pas absolu et ne constitue pas en soi un obstacle à une mesure d’instruction, seul un motif légitime justifie qu’il y soit porté atteinte. Or, en l’espèce, la société requérante n’établissait pas un tel motif. Selon la cour d’appel, en dépit des aménagements proposés et de l’ancienneté des données alléguée par cette dernière, l’expertise demandée porterait atteinte au secret des affaires et mettrait immanquablement la société requérante en possession de données relevant d’un tel secret.

L’arrêt est aussi cassé sur ce point au visa des articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile, pour défaut de base légale. Selon la Cour de cassation, les juges du fond auraient dû rechercher, de façon concrète, si les mesures d’instruction demandées ne permettaient pas de concilier le droit à la preuve de la société demanderesse et le droit au secret des affaires de la société visée par la mesure.

La décision est particulièrement dense mais elle renvoie finalement au même problème, celui de la motivation de la décision par laquelle le juge a refusé d’octroyer une mesure d’instruction in futurum. En la matière, le juge ne peut se contenter d’un raisonnement simpliste ou réducteur pour justifier son refus.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, une partie peut solliciter, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, à condition qu’elle puisse se prévaloir d’un motif légitime de conserver ou d’établir cet élément probatoire. Le juge doit donc apprécier les mérites de cette demande au regard de l’intérêt que présente celui qui la présente. Il doit notamment vérifier l’utilité de celle-ci dans la perspective d’un futur litige potentiel (Civ. 2^e, 22 avr. 1992, n° 90-19.727 P, Dalloz jurisprudence ; 20 mars 2014, n° 13-14.985 P, Dalloz actualité, 14 avr. 2014, obs. M. Kebir , note B. Bouloc ; RTD com. 1991. 446, obs. G. Paisant ; Civ. 2^e, 2 avr. 1997, n° 95-17.937 P, JCP 1997. II. 22901, note du Rusquec ; Gaz. Pal. 1997. 2. 654, note Puigelier ; Justices 1997, n° 8, p. 140, obs. Wiederkehr). La solution est classique. La motivation par référence à une décision préalable est traditionnellement vue avec beaucoup de circonspection par la haute juridiction. De façon générale, il est admis que la référence à une décision rendue dans un litige différent ne saurait servir de fondement au jugement (Soc. 27 févr. 1991, n° 88-42.705 P, Dalloz jurisprudence ; Com. 8 juin 1993, n° 90-16.634 P, Dalloz jurisprudence). La solution a pour mérite de contraindre le juge à développer une motivation personnelle, fondée sur l’appréciation des éléments de fait et de droit de la cause, sans tomber dans la facilité d’une motivation calquée sur une autre.

L’une des rares exceptions à cette impossibilité concerne les décisions successivement rendues dans le cadre d’une même instance (sur l’admission exceptionnelle de la motivation par référence, v. Rép. pr. civ., v° Jugement, par F. Eudier et N. Gerbay, n^os 284 s.). Dans ce cas, le juge peut se référer aux motifs d’une décision précédemment rendue (Civ. 1^re, 14 nov. 1984, n° 83-13.320, Bull. civ. I, n° 306 ; Gaz. Pal. 1985. 2. Pan. 154, obs. Croze et Morel), ce qui est notamment le cas lorsqu’une cour d’appel incorpore, dans sa motivation, les motifs de la décision des premiers juges. Ce n’était pas le cas en l’espèce. L’instance dans laquelle l’arrêt dont la motivation a été « empruntée » et celle qui visait à statuer sur la mesure d’instruction in futurum étaient techniquement distinctes. L’interdiction de la motivation par référence devait donc logiquement s’appliquer.

Sur la question de la carence probatoire de la demanderesse, la Cour de cassation se fonde en partie sur l’argumentation de cette dernière qui relevait très justement que le juge ne pouvait refuser d’ordonner une mesure d’instruction, en reprochant au demandeur de ne pas rapporter la preuve que la mesure demandée avait précisément pour objet de rapporter. Il y a là une précision importante. Si, en principe, la faculté d’ordonner ou de refuser une mesure d’instruction relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond (Civ. 1^re, 6 janv. 1998, n° 95-19.902 P, Dalloz jurisprudence) ce qui le dispense donc de motivation, il en est autrement lorsque le refus se fonde sur les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile qui dispose qu’en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. Ici se dévoile une forme de paradoxe puisque si une partie sollicite une mesure d’instruction dans l’optique d’un futur procès potentiel, c’est nécessairement parce qu’elle entend conserver ou établir une preuve dont elle ne dispose pas. La carence dont il est question dans l’article 146 du code de procédure civile existe lorsque la partie allègue des faits sans s’appuyer sur aucun élément précis qui permet de juger les allégations vraisemblables. Il en est ainsi chaque fois qu’une partie se contente d’allégations sans offrir le moindre commencement de preuve (Civ. 1^re, 26 juin 2001, n° 99-21.479, Bull. civ. I, n° 191 ; RDSS 2001. 785, obs. G. Mémeteau et M. Harichaux  ; Civ. 1^re, 10 mai 1995, n° 93-15.910, Bull. civ. I, n° 200). Mais il ne faut pas oublier que la règle est d’un maniement délicat en matière de mesure d’instruction in futurum. La jurisprudence relative à l’article 145 du code de procédure civile admet largement le recours à cette mesure et considère que ce texte est complètement autonome par rapport à l’article 146. Cela induit que l’action intentée sur le fondement de l’article 145 ne saurait être paralysée par le fait que le demandeur est en situation de carence probatoire (v., en matière de filiation, Cass., ch. mixte, 7 mai 1982, Bull. ch. mixte, n° 2, D. 1982. 541, concl. Cabannes ; RTD civ. 1982. 786, obs. Perrot ; ibid. 185, obs. Normand ; Civ. 1^re, 4 mai 1994, n° 92-17.911, Bull. civ. I, n° 159 ; D. 1994. 545 , note J. Massip ; ibid. 1995. 113, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 1994. 575, obs. J. Hauser ). Plus encore, c’est précisément l’objet de la demande de mesure in furutum que d’éviter qu’un plaideur soit en situation de carence probatoire le jour où il estimera nécessaire d’intenter une instance au fond (v. Civ. 2^e, 17 mars 1982, Bull. civ. II, n° 47, n° 80-16.955 ; 26 oct. 1994, n° 93-10.709, Bull. civ. II, n° 206 ; D. 1994. 257 ; 8 mars 2006, n° 05-15.039, Bull. civ. II, n° 70 ; D. 2006. 886 ; Procédures 2006, comm. n° 97, obs. R. Perrot ; 10 juill. 2008, n° 07-15.369, Bull. civ. II, n° 179 ; D. 2008. 2230 ; ibid. 2373, chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis ; 10 mars 2011, n° 10-11.732, Bull. civ. II, n° 65 ; Dalloz actualité, 30 mars 2011, art. C. Fleuriot isset(node/143702) ? node/143702 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>143702 ; Dr. et proc. 2011. 161). Les juges saisis d’une demande sur le fondement de l’article 145 ne sauraient donc reprocher au demandeur de ne pas disposer de la preuve qu’il entend justement obtenir pour lui refuser l’octroi d’une mesure in futurum. En somme, c’est plus le contrôle du motif légitime que celui de la carence probatoire qui permet de s’assurer que le demandeur justifie suffisamment la pertinence de sa démarche (en ce sens, v. V. Vigneau, in T. Moussa [dir.], Droit de l’expertise, Dalloz action, 2016, n° 223).

Enfin, sur la question de la conciliation du droit à la preuve et du secret des affaires, la solution rappelle que l’un des aspects de l’office du juge des mesures d’instruction in futurum consiste à opérer la conciliation d’intérêts divergents, entre, d’un côté, celui du demandeur à solliciter une mesure in futurum et, de l’autre, celui de la personne susceptible de la subir. La spécificité de ce juge, qu’il s’agisse de la juridiction des référés ou de celle des requêtes, est de statuer au provisoire. Il ne lui appartient pas de prendre parti sur le fond mais simplement de statuer sur les mérites d’une demande sollicitant une mesure d’instruction in futurum. C’est pour cette raison que le juge doit parfois opérer une conciliation entre des droits entrant en concurrence, sans toutefois les hiérarchiser. Il effectue pour cela une balance des intérêts en présence afin de dire quel est celui qui, dans l’instance dont il est saisi, doit l’emporter. En matière de mesure in futurum, cette balance s’opère fréquemment entre le droit à la preuve, reconnu comme tel par la Cour de cassation (Civ. 1^re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177 P, Dalloz actualité, 23 avr. 2012, obs. J. Marrocchella , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ; CCE 2012, n° 83, note Lepage) et le droit au secret. Il est donc possible, pour le juge, d’écarter le droit au secret pour octroyer une mesure d’instruction in futurum (v. par ex. Civ. 2^e, 8 févr. 2006, n° 05-14.198, D. 2006. 532 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; ibid. 2007. 1901, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ). Pour cela, il doit rechercher « de façon concrète », comme le souligne ici la haute juridiction, de quel côté doit pencher la balance. Pour le dire autrement, le juge doit opérer un contrôle de proportionnalité. De ce point de vue, l’arrêt commenté s’inscrit dans la droite ligne d’une décision récente, rappelant elle aussi la nécessité d’un tel contrôle (Com. 15 mai 2019, n° 18-10.491, Dalloz actualité, 17 juin 2019, obs. M. Kebir ). En somme, en contraignant le juge à motiver sa décision au regard de cette balance des intérêts, la Cour de cassation oblige le juge à mettre en œuvre ce contrôle. Par la même, elle rappelle que le secret professionnel, et en particulier le secret des affaires, ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile et à la production d’une pièce. À condition, bien sûr, que cet élément de preuve soit nécessaire à la protection des droits du demandeur. Au juge de montrer, au sein de sa motivation, qu’il n’a pas rejeté la demande qui lui était présentée sans mettre en œuvre ce contrôle.