Mesures d’instruction in futurum et droit pénal (de la presse) : cas d’usage, perspectives et limites

L’article 145 du code de procédure civile, qui permet, à l’initiative de tout justiciable, la mise en œuvre de mesures d’instruction visant à « établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », peut-il constituer une ressource utile en matière pénale ? Un arrêt rendu le 11 mars 2025 par la chambre criminelle de la Cour de cassation, publié au Bulletin, le démontre par l’exemple dans le domaine du droit pénal de la presse.

En l’espèce, dans un reportage relatif à l’attribution de « passeports dorés » par la République de Malte, un journaliste avait affirmé en « voix off » qu’un avocat se serait vanté devant lui de jouer régulièrement de son influence auprès des autorités maltaises pour obtenir des décisions favorables à ses clients étrangers au « passé criminel » (« L’homme va plus loin, il affirme être en mesure d’obtenir le réexamen de dossiers rejetés. La loi ne prévoit pourtant aucun appel »).

Estimant ce compte-rendu peu flatteur, mais surtout erroné au regard des propos réellement tenus devant les journalistes, l’avocat en cause, et son cabinet, étaient en mal de preuve. Fort heureusement les entretiens avaient été filmés. Ne restait plus qu’à en obtenir les bobines.

Or le droit de la presse engendre, à cet égard, en matière de diffamation, un double handicap. Au stade de l’instruction d’abord, en cas de plainte avec constitution de partie civile, le magistrat ne peut conduire aucune investigation relative aux exceptions de vérité et de bonne foi (Loi du 29 juill. 1881, art. 51-1). Au stade du procès ensuite, le juge correctionnel ne peut forcer la production d’aucune pièce visant à établir la bonne ou mauvaise foi de l’auteur des propos poursuivis – telle que les rushes d’un entretien vidéo – puisque la chambre criminelle retient avec constance que, « si le prévenu peut démontrer sa bonne foi par l’existence de circonstances particulières, c’est à lui seul qu’incombe cette preuve, sans que les juges aient le pouvoir de provoquer, compléter ou parfaire l’établissement de celle-ci » (v. not., concernant précisément l’interdiction faite au juge d’ordonner la communication de rushes dans le débat relatif à l’exception de bonne foi en matière de diffamation, Crim. 28 févr. 2012, n^os 08-83.926 et 08-83.978, Dalloz actualité, 9 mars 2012, obs. S. Lavric ; Légipresse 2012. 136 et les obs. ; ibid. 310, comm. F. Masure ).

Anticipant cette double difficulté, les futurs plaignants – l’avocat et son cabinet – saisissaient le juge des référés sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et invoquaient les « nécessités de leur défense » en vue d’une « procédure de diffamation », plus précisément « afin de leur permettre de contester l’exception de bonne foi qui pourrait leur être opposée ». Le juge civil, faisant droit à la demande, ordonnait « la remise d’une copie intégrale des enregistrements vidéos et audios non coupés, non montés, ni retouchés, ni modifiés ».

Une fois ces preuves en main, la plainte était finalement déposée des chefs de diffamation publique et de complicité, à l’encontre du directeur de publication et du producteur délégué.

En première instance, le tribunal correctionnel déclarait irrecevable la demande des parties civiles tendant au visionnage des rushes, ce qui aboutissait à une relaxe des prévenus. Par un arrêt du 5 octobre 2023, la Cour d’appel de Paris infirmait ce jugement, examinait les rushes et entrait en voie de condamnation sur le fondement de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

Devant la chambre criminelle de la Cour de cassation, les prévenus formulaient notamment un premier moyen – objet du présent commentaire – relatif à l’irrecevabilité des enregistrements produits, qui auraient dû,...