La méthode du client mystère : un stratagème loyal en matière pénale

En l’espèce, une société exploitant plusieurs enseignes et marques organisait des jeux-concours consistant en des loteries. Une direction départementale de la protection des populations (regroupant notamment les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), saisie par le procureur de la République et destinataire de réclamations de consommateurs, a mené une enquête sur les pratiques commerciales de la société. Au cours de ses investigations, la direction départementale a, entre autres, employé la technique dite du « client mystère ».

À l’issue de l’enquête, la dirigeante de la société a été poursuivie du chef de pratiques commerciales trompeuses. Les juges du second degré, tout en rejetant l’exception de nullité tirée du recours à la méthode du client mystère, ont condamné la chef d’entreprise à deux cents jours-amende de 1 000 € et dix ans d’interdiction de gérer, et ont ordonné la publication de la décision. La personne condamnée s’est pourvue en cassation.

Le moyen relatif à la condamnation de la dirigeante de la société à dix ans d’interdiction de gérer, bien qu’il ait conduit à la censure partielle de l’arrêt attaqué, ne retiendra pas notre attention. Il sera juste rappelé qu’au vu des articles L. 121-6, dans sa rédaction antérieure au 1^er juillet 2016, et L. 132-3 du code de la consommation, le maximum de l’interdiction de gérer pouvant être prononcé est fixé à cinq ans. Partant, en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a méconnu le principe de la légalité des peines énoncé à l’article 111-3 du code pénal.

L’étude du moyen concernant l’utilisation de la technique du client mystère présente beaucoup plus d’intérêts. Il est question ici de la loyauté dans la recherche des preuves. La violation du principe de loyauté est fréquemment invoquée afin d’obtenir l’annulation d’un acte de procédure en raison du flou qui existe autour de ce principe. Il convient toutefois de souligner un effort de clarification de la part de la Cour de cassation depuis quelques années. Elle rattache désormais expressément le principe de loyauté des preuves aux articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et préliminaire du code de procédure pénale (v. not., Crim. 11 mai 2006, n° 05-84.837 P, Dalloz actualité, 5 juill. 2006, obs. C. Girault ; D. 2006. 1772 ; AJ pénal 2006. 354 , note E. Vergès ; RSC 2006. 848, obs. R. Finielz ; ibid. 876, obs. J.-F. Renucci ; ibid. 879, obs. J.-F. Renucci ; CCE 2007. Comm. 13, obs. A. Lepage ; 9 août 2006, n° 06-83.219 P, D. 2006. 2348 ; ibid. 2007. 973, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2006. 510, obs. C. Saas ; Procédures 2006. Comm. 278, obs. J. Buisson ; 7 févr. 2007, n° 06-87.753 P, D. 2007. 2012 , note J.-R. Demarchi ; AJ pénal 2007. 233, obs. M.-E. C. ; RSC 2007. 331, obs. R. Filniez ; ibid. 560, obs. J. Francillon ; ibid. 2008. 663, obs. J. Buisson ; Procédures 2007. Comm. 147, obs. J. Buisson ; CCE 2007. Comm. 113, obs. A. Lepage), même s’il n’est pas mentionné en tant que tel auxdits articles. Elle a aussi rappelé et précisé les éléments suivants dans un arrêt rendu en assemblée plénière le 9 décembre 2019 (Cass., ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86.767 P, Dalloz actualité, 16 juin 2020, obs. H. Diaz ; D. 2019. 2413, et les obs. ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; AJ pénal 2020. 88, obs. C. Ambroise-Castérot ; RSC 2020. 103, obs. P.-J. Delage ; JCP 2020. Act. 129, obs. H. Matsopoulou) :

• constitue nécessairement une violation du principe de loyauté « toute provocation à la commission de l’infraction de la part des agents de l’autorité publique » (cette solution est admise depuis longtemps, v. not., Crim. 11 mai 2006, n° 05-84.837, préc. ; 9 août 2006, n° 06-83.219, préc. ; 7 févr. 2007, n° 06-87.753, préc.) ;
• ne constitue pas en soi une violation du principe de loyauté « le stratagème employé par un agent de l’autorité publique pour la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs » ;
• constitue néanmoins une violation du principe de loyauté « le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant...