Mise en état : appel particulier sur la compétence versus appel général sur l’article 776

Le 8 novembre 2018 a été rendue une ordonnance en matière de mise en état tranchant la question de savoir quelle procédure s’applique à l’appel formé contre une ordonnance de référé statuant uniquement sur la compétence (v. Dalloz actualité, 22 nov. 2018, obs. C. Bléry isset(node/193201) ? node/193201 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>193201). Deux thèses étaient en présence, en conséquence de la réforme opérée par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile (pris pour l’application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle et entré en vigueur le 1^er septembre 2017 ; v. L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71, n° 1 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4^e éd., LexisNexis, 2018, n^os 521 s., spéc. n^os 530 s. ; D. d’Ambra, Droit et pratique de l’appel, 3^e éd., Dalloz, coll. « Référence », 2018/2019, n^os 234.04 s. ; J. Pellerin, La réforme de la procédure d’appel : nouveautés et vigilance !, Gaz. Pal. 23 mai 2017, p. 13 ; C. Laporte, Appel du jugement sur la compétence : un nouveau jour fixe imposé, Procédures 2017. Étude 29) : l’une revendiquant l’application des articles 905 et suivants du code de procédure civile, l’autre celle des articles 83 et suivants du même code. Nous constations que « c’est en faveur de cette dernière que la décision commentée statue à juste titre ».

La difficulté semblait jusqu’à présent inédite. Elle ne l’est pas tout à fait, puisqu’une ordonnance – quelque peu antérieure – a répondu à une question proche… sans emporter la conviction (l’auteure remercie M^e Christophe Bouchez, avocat au barreau de Paris, pour la transmission de la décision, afin de compléter la note précitée).

Une procédure oppose l’État français à des héritiers. Par ordonnance du 21 novembre 2017, un juge de la mise en état rejette les exceptions de procédure présentées par l’État, qui interjette appel par déclaration du 6 décembre 2017.

Par des conclusions d’incident, les héritiers entendent voir prononcée la nullité de la déclaration d’appel de l’État français (prétention que nous ne traiterons pas), subsidiairement voir déclaré l’appel caduc et plus subsidiairement, irrecevable… toutes demandes rejetées par l’ordonnance du 10 avril 2018.

Pour ce qui est de la caducité et de l’irrecevabilité, s’opposent deux raisonnements, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du 8 novembre 2018 : est prétendu, d’un côté (les héritiers), qu’en cas d’appel d’un jugement sur la seule compétence, c’est le droit spécial des articles 83 et suivants du code de procédure civile qui s’applique ; est dit, de l’autre (l’État), que c’est la disposition générale de l’article 776 du même code qui régit l’appel immédiat contre les ordonnances du juge de la mise en état.

Si, dans l’ordonnance du 8 novembre, le conseiller désigné a fait prévaloir le droit spécial, c’est ici le droit général qui a justifié le rejet des conclusions d’incident…

Les deux ordonnances ne seraient pas totalement incompatibles, le conseiller de la mise en état précisant bien que sa solution est cantonnée aux décisions du juge de la mise en état, en ce qu’il ne tranche pas le fond du litige et il fait valoir que celles-ci restent soumises à l’article 776 dudit code qui se combine avec l’article 905 pour aboutir à un traitement rapide des affaires… Cependant, le juge des référés ne tranche pas plus le fond des litiges ; il est tout autant, voire plus que le juge de la mise en état, un juge du provisoire : aucune de ses décisions n’ont autorité de chose jugée au principal (C. pr. civ., art. 488), alors que certaines ordonnances du magistrat instructeur l’ont, à savoir celles statuant sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance (art. 771). En outre, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la défense « au fond » en référé s’entendait de l’objet même du recours : « conformément à l’article 74 du […] code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être présentées avant toute défense au fond, c’est-à-dire, lorsqu’il s’agit d’une instance en référé, avant que n’ait été présentée une défense sur l’objet même du référé (Civ. 1^re, 29 mai 1984, n° 83-10.231 P ; adde Com. 26 mai 1992, n° 90-13.008 P, D. 1993. 2 , obs. F. Derrida ). Cette jurisprudence montre qu’il est parfois nécessaire d’adapter le vocabulaire et les notions aux circonstances…

Par ailleurs, il a pu être considéré – avec regret – que l’appel des ordonnances du juge de la mise en état reste(rait) soumis à l’article 776, non modifié en 2017 (spéc. art. 776, al. 4, 2° ; en ce sens, v. L. Mayer, art. préc., n° 16). Mais la doctrine n’est pas unanime (v. contra J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, préc., n° 536). Et la motivation de l’ordonnance du 8 novembre 2018 plaide en faveur de l’application des articles 83 et suivants, non seulement en cas d’appel d’une ordonnance de référé tranchant la seule compétence, mais aussi dans l’hypothèse où l’appel est interjeté dans les termes de l’article 776 : ainsi, « il ne peut être retenu que le paragraphe du code de procédure civile consacré à “l’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence”, composé des articles 83 à 89, n’aurait pas lieu de s’appliquer au motif qu’il y serait dérogé par les articles 905 et suivant du même code, consacré notamment à l’appel des ordonnances de référé. En effet, le terme de jugement employé dans le titre de ce paragraphe comprenant les articles 83 à 89 du code de procédure civile procède d’une acception générale comprenant non seulement les jugements proprement dits mais également les ordonnances de référé. Ces articles dérogent ainsi, de manière spéciale, au régime général de l’appel des ordonnances de référé prévu aux articles 905 et suivants. Aussi convient-il de retenir que les dispositions des articles 83 et 85 du code de procédure civile s’appliquent à l’appel des ordonnances par lesquelles le juge des référés ne statue que sur sa compétence ».

Ces articles devraient déroger tout autant à l’article 776 du code de procédure civile, lorsque le juge de la mise en état a statué, comme ici, sur la seule compétence.

Un arrêt de la deuxième chambre civile serait le bienvenu. En attendant, on ne peut qu’espérer que l’ordonnance du 8 novembre fasse des émules et non celle du 10 avril…