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Non-respect des critères d’ordre des licenciements et préjudice nécessaire

L’existence d’un préjudice résultant du non-respect par l’employeur des critères d’ordre des licenciements et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. S’il est constaté que les salariés n’apportent aucun élément pour justifier le préjudice allégué du fait de l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements, aucune indemnité n’est due. 

par Jérémie Jardonnetle 17 juin 2020

Pour mémoire, la Cour de cassation a, pendant plusieurs décennies, considéré que le défaut ou la délivrance tardive des documents de fin de contrat à un salarié lui « cause nécessairement un préjudice devant être réparé » (v. Soc. 19 mai 1998, n° 97-41.814 P, D. 1999. 280 , obs. C. Willmann ; Dr. soc. 1998. 723, obs. C. Marraud  ; 13 juin 2007, n° 06-41.189 ; 19 févr. 2014, n° 12-20.591 ; 21 janv. 2015, n° 13-25.675).

Le champ d’application de cette présomption de préjudice et de sa réparation automatique n’était pas circonscrit au domaine des documents de fin de contrat. La Haute juridiction avait, en effet, adopté une analyse identique en cas de manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles ou légales s’agissant par exemple de l’absence de mention de la priorité de réembauche dans la lettre notifiant le licenciement pour motif économique (Soc. 28 sept. 2011, n° 09-43.374), du défaut de réponse de l’employeur au salarié qui lui demande de lui transmettre les critères de l’ordre des licenciements retenus, au plus tard dans les 10 jours suivant la date de rupture de son contrat de travail (Soc. 1er juill. 2015, n° 14-10.984 ; 8 juill. 2009, n° 07-44.591, D. 2009. 2113 ), de la référence dans la lettre de licenciement à une sanction prescrite (Soc. 4 déc. 2013, n° 12-23.930, D. 2013. 2920 ), de la privation du repos hebdomadaire (Soc. 8 juin 2011, n° 09-67.051, D. 2011. 1693 ), du respect d’une clause de non-concurrence « illicite » par un salarié (Soc. 7 mars 2007, n° 05-43.750), de l’absence de visite médicale d’embauche ou de reprise à la suite d’un accident du travail (Soc. 17 oct. 2012, n° 10-14.248, D. 2012. 2526  ; 13 déc. 2006, n° 05-44.580, D. 2007. 85 ), du non-respect d’une procédure conventionnelle de mise à la retraite (Soc. 23 nov. 2010, n° 09-43.005), de l’irrégularité de la procédure disciplinaire (Soc. 27 juin 2001, n° 99-42.216, Dr. soc. 2001. 885, obs. C. Roy-Loustaunau ) et de la procédure de licenciement (Soc. 5 mars 2002, n° 00-41.453 P), de l’omission de l’indication du lieu de l’entretien préalable à un licenciement dans la lettre de convocation (Soc. 13 mai 2009, n° 07-44.245 P, D. 2009. 1542, obs. B. Ines ; Dr. soc. 2009. 818, note F. Favennec-Héry ), de l’absence de mention de la convention collective applicable sur le bulletin de paie (Soc. 23 nov. 2010 n° 08-45.483), du défaut de diligences nécessaires à la mise en place des institutions représentatives du personnel (Soc. 17 mai 2011, n° 10-12.852 P, D. 2011. 1424 ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 2622, obs. P. Lokiec et J. Porta ), ou encore du non-respect du salaire minimum légal (Soc. 29 juin 2011, n° 10-12.884 P, D. 2011. 1909 ; Dr. soc. 2012. 197, obs. C. Roy-Loustaunau  ; 19 janv. 2012, n° 13-31.005).

Cette présomption avait également une application en matière de litiges collectifs du travail. Les juges du quai de l’horloge considéraient ainsi que l’inexécution des dispositions d’une convention collective causait nécessairement un préjudice aux organisations syndicales liées par cette convention (Soc. 19 janv. 1999, n° 96-43.976 ; 30 nov. 2010, n° 09-42.990 P, D. 2011. 22 ). Il était également retenu que l’inapplication d’une convention ou d’un accord collectif de travail, même non étendu, « cause nécessairement un préjudice à l’intérêt collectif de la profession », permettant ainsi à des syndicats professionnels non signataires, d’en demander l’exécution (Soc. 11 juin 2013, n° 12-18.247).

En d’autres termes, cette construction jurisprudentielle impliquait que le préjudice était présumé du seul fait de la faute patronale, l’emploi du l’adverbe « nécessairement » induisant, au demeurant, une présomption irréfragable du préjudice subi.

Néanmoins, une décision du 13 avril 2016 (n° 14-28.293, Dalloz actualité, 17 mai 2016, obs. B. Ines , D. 2016. 900 ; ibid. 1588, chron. P. Flores, E. Wurtz, N. Sabotier, F. Ducloz et S. Mariette ; ibid. 2484, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2016. 650, étude S. Tournaux ), avait sonné le glas de cette construction jurisprudentielle, protectrice de la partie faible au contrat de travail. Si la portée de cet arrêt était incertaine, le doute était cependant vite dissipé dans la mesure où, quelques semaines seulement après, une nouvelle décision en date du 25 mai 2016 (Soc. 25 mai 2016, n° 14-20.578 P,  Dalloz actualité, 15 juin 2018, obs. M. Roussel ; D. 2016. 1205 ; ibid. 2484, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2016. 650, étude S. Tournaux ; ibid. 773, obs. J. Mouly ; RDT 2016. 557, obs. L. Bento de Carvalho ), la Cour de cassation, réitérait sa position à propos d’une clause de non-concurrence nulle....

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