Nouvelle fiscalité pour les management packages !

Qu’est-ce qu’un management package ?

Une opération de rachat d’entreprise avec effet de levier (leverage buy out ou LBO) est un montage financier et juridique ayant pour objet le rachat d’une entreprise par de l’endettement. Autrefois réservé à des opérations d’ampleur, le LBO est aujourd’hui très commun dans la pratique des affaires.

Certes, l’ingénierie sociétaire s’est considérablement complexifiée ces dernières années mais les acteurs demeurent, schématiquement, les mêmes : un fonds d’investissement ; une banque et une société rachetée. La banque finance le rachat de l’entreprise cible en octroyant un crédit à une société holding spécialement créée pour l’occasion. Le fonds investit dans la société holding afin de lui permettre d’acquérir la société cible. Lors du dénouement de l’opération, le fonds d’investissement revend ses titres avec une plus-value plus ou moins importante selon les performances de la société dans un délai moyen de cinq à sept ans.

Pour que l’opération soit intéressante pour le fonds d’investissement, il faut que le management en place demeure afin de maintenir la croissance de l’entreprise après son rachat.

Pour ce faire, des management packages sont mis en œuvre afin d’intéresser les managers à la plus-value de l’entreprise. Techniquement, les managers se voient attribuer ou acquièrent des bons de souscriptions ou des titres dans la société holding, parfois via une société holding de managers créé spécialement (la Manco), ce qui leur permet, lors du dénouement de l’opération, de céder leurs titres parallèlement au fonds et de profiter de la plus-value.

Le contexte social, civil et fiscal

De tels management packages posent de vertigineuses questions sociales, civiles et fiscales, d’autant plus qu’ils ont été créés dans un environnement de Common law qui ne s’accordent pas nécessairement facilement avec les structures fondamentales du droit français.

En droit social et civil, les questions relatives aux clauses de bad leaver interrogent la doctrine et la jurisprudence depuis de nombreuses années. En effet, les management packages comprennent souvent des promesses de cession de titres accordées par les managers dont le prix est déterminé en fonction de leur comportement. Les managers sont notamment sanctionnés par le rachat de leurs titres à des prix inférieurs au prix du marché (voire à des prix symboliques) lorsqu’ils quittent l’entreprise pour une « mauvaise raison » (démission par exemple). De tels mécanismes posent la question de la qualification de ces clauses en sanctions pécuniaires en droit du travail (Com. 7 juin 2016, n° 14-17.978, Dalloz actualité, 17 juin 2016, obs. X. Delpeche ; D. 2016. 2042 , note D. Baugard et N. Borga ; ibid. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016. 391, obs. C. Coupet ; Rev. sociétés 2017. 85, note Y. Marjault ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ; R. Mortier, Cession de droits sociaux - Validation des clauses de décôte des actions appliquées aux salariés licenciés, Dr. sociétés. n° 11, nov. 2016, comm. 180 ; F. Duquesne, La clause d’exclusion de l’actionnaire salarié sous la menace de l’interdiction des sanctions pécuniaires, JCP S, n° 11, 21 mars 2017, 1087 ; Y. Pagnerre, Contrôle des clauses de « bad leaver » dans les promesses de cession d’actions détenues par un salarié, JCP S, n° 39, 4 oct. 2016, 1329 ; S. Schiller, J.-M. Lepêtre et P. Bignebat, Décote de prix des actions en cas de licenciement : oui, mais…, JCP E, n° 39, 29 sept. 2016, 1504) ou en clause pénale en droit civil (P. Gaiardo, Regards civilistes sur les clauses de bad leaver, RTD com. 2023. 1 ; Com. 21 juin 2023, n° 21-21.875 P, D. 2023. 1221 ; ibid. 1922, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2024. 102, note T. de Ravel d’Esclapon ; RTD com. 2023. 897, obs. A. Lecourt ). Ces questions apparaissent aujourd’hui moins prégnantes car la pratique a, semble-t-il, décidé de les abandonner au regard de l’insécurité juridique qu’elles créent.

En droit fiscal en revanche, les management packages sont toujours aussi délicats à appréhender.

En effet, d’un côté, la plus-value obtenue sur les titres cédés au dénouement de l’opération par les dirigeants d’entreprises (dont la rémunération est assimilée salariée) ou par les managers salariés apparaît bel et bien avoir été obtenue grâce à leur travail. Il serait donc logique de les fiscaliser en traitements et salaires....