Ordonnance coronavirus concernant les jours de repos du salarié, de quoi parle-t-on ?

Le 23 mars 2020, le pouvoir législatif a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnances, des mesures relevant du domaine de la loi afin notamment de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de coronavirus et aux effets des mesures prises pour limiter cette propagation (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19). Sous la justification du besoin de prévenir et limiter la cessation d’activité des entreprises ainsi que ses incidences sur l’emploi, le législateur a ainsi envisagé l’aménagement du droit du travail dans ses dispositions concernant le repos des salariés (art. 11 de la loi).

Sur ce fondement, l’ordonnance n° 2020-323 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, a été adoptée le 25 mars 2020. Celle-ci prévoit plusieurs dispositions temporaires, visant les congés payés et les « jours de repos » du salarié (nous ne visons pas ici les aménagements prévus pour le repos hebdomadaire ou quotidien relevant davantage de la problématique de la durée du travail, mais bien des temps de repos dont le salarié peut disposer à côté : RTT, jours de repos pour les salariés au forfait…).

Le dispositif vise à offrir davantage de souplesse aux entreprises en leur permettant notamment d’imposer des jours de congés ou de repos aux salariés, et à en modifier les dates.

Les dispositions relatives aux congés payés (art. 1^er de l’ordonnance), destinées à permettre à l’employeur d’imposer la prise du congé ou la modification de sa date, et à déroger aux règles sur le fractionnement et le congé simultané pour les couples travaillant dans la même entreprise (v. Dalloz actualité, 26 mars 2020, obs. C. Dechristé), ne s’appliqueront que progressivement. En effet, un accord d’entreprise, ou, à défaut, de branche, est nécessaire pour en préciser les modalités. Aucune disposition supplétive n’est prévue, permettant de pallier l’absence d’accord.

Il est probable, au regard de la situation actuelle de confinement (Décr. n° 2020-293 du 23 mars 2020), que de nombreuses négociations ne se dérouleront pas dans l’immédiat ou prendront, à tout le moins, un peu de temps. L’ordonnance prévoit cependant que la période de congés imposée ou modifiée peut s’étendre jusqu’à la fin de l’année 2020. L’accord conclu permettra de préciser si les aménagements permis par l’ordonnance concernent ou non tous les congés payés, qu’ils résultent de la loi, des stipulations conventionnelles ou encore d’un usage. L’ordonnance, qui n’opère aucune distinction, envisage manifestement tous les types de congés payés. C’est dans le même sens que peut être lue la loi d’habilitation. Afin d’éviter toute difficulté, les partenaires sociaux seraient bien avisés de le préciser dans leur accord.

Pour encadrer les aménagements mis en place pour les « jours de repos », et à l’inverse de ce qui est institué pour les congés payés, l’ordonnance n’exige pas l’intervention d’un accord collectif : ils sont donc directement applicables. Les dispositions en cause, justifiées par l’intérêt de l’entreprise « eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19 », ont pour objet de permettre à l’employeur d’imposer ou de modifier la date de prise de certains « jours de repos » au salarié en bénéficiant, sur la période s’étendant jusqu’au 31 décembre 2020 et dans la limite de dix jours (article 5). Sont exclues les contraintes habituelles, qu’elles trouvent leur source dans le code du travail ou les conventions collectives, visant la décision de poser ces journées non travaillées.
Or, si la notion de congés payés paraît relativement claire, sauf à les distinguer suivant leur origine, il n’en va pas de même de la notion de « jours de repos ».  

Force est de constater que l’utilisation relativement large de cette notion floue dans l’ordonnance peut être source de difficultés, notamment à propos des « jours de repos » visés au titre de l’aménagement du temps de travail et du forfait.

Pour le moment, tous les temps de repos des salariés ne sont pas visés par des mesures dérogatoires aux règles habituelles. Ainsi, à titre illustratif, la contrepartie obligatoire en repos (C. trav., art. L. 3121-30), due au salarié réalisant des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel (conventionnel ou, à défaut, fixé par l’art. D. 3121-24 c. trav.), dont les modalités de fonctionnement figurent au sein de la partie réglementaire du code à titre supplétif, ou encore le repos compensateur de remplacement mis en place et organisé par les partenaires sociaux (C. trav., art. L. 3121-33), ne sont pas spécialement visés.

Les jours de réduction du temps de travail (ord. n° 2020-323, art. 2)

L’article 2 de l’ordonnance du 25 mars dispose qu’il est fait dérogation aux dispositions conventionnelles instituant une réduction du temps de travail (antérieures à 2008 et maintenues en vigueur en application de la loi du 20 août 2008) afin de permettre à l’employeur, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :

• d’imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos au choix du salarié acquis par ce dernier ; 
• de modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos.

Lors de la rédaction des accords de réduction du temps de travail, l’attribution de jours de RTT, dont la prise est décidée tantôt par l’employeur, tantôt par le salarié, a été l’une des modalités mise en place par les partenaires sociaux. Ce sont ces derniers qui sont envisagés par l’ordonnance, pour lesquels le salarié perd la main au profit de l’employeur.

Une difficulté pourrait ici naître du fait que les accords de réduction du temps de travail évoquent souvent en lieu et place des « jours de repos », visés par l’ordonnance, des « jours de réduction du temps de travail ». L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a déjà été confrontée à la difficulté de qualification de ces jours de RTT et de la différence qui devait être faite avec les jours de congés payés (Cass., ass. plén., 24 oct. 2008, n° 07-42.799, D. 2008. 2798, et les obs. ; Dr. soc. 2009. 38, avis J. Duplat ; RDT 2009. 43, obs. M. Véricel  ; ibid. 114, obs. S. Nadal ). Il ressort du communiqué publié à propos de cette décision par les juges du droit que les congés payés ont pour but la protection de la santé du salarié, tandis que les jours de récupération (jours de RTT), contreparties d’un dépassement de l’horaire de travail légal ou convenu, ont pour finalité la création d’emplois en dégageant des heures de travail pour promouvoir l’embauche.

Dans ces conditions, au-delà de la rédaction des accords de RTT, il pourrait y avoir un doute sur leur qualification de « jours de repos » utilisée par l’exécutif. Le législateur a d’ailleurs préféré viser expressément, dans la loi d’habilitation, les jours de réduction du temps de travail.

Pour clore simplement le débat, il convient de relire les lois Aubry qui ont envisagé la réduction du temps de travail par l’attribution des jours de RTT. Ces derniers y sont expressément identifiés comme étant des journées ou demi-journées de repos (lois n° 98-461 du 13 juin 1998, art. 4 et n° 2000-37 du 19 janv. 2000, art. 9, portant création de l’art. L. 212-9 c. trav.). Le rapport au président de la République concernant l’ordonnance analysée évoque d’ailleurs « les journées de repos acquises par le salarié au titre des jours de réduction du temps de travail attribués au titre d’un dispositif de réduction du temps de travail ».

Peu importe donc que les jours de RTT soient ou non qualifiés de jours de repos, ils sont concernés par les dérogations de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-323.

Il convient toutefois de préciser que seuls les repos acquis sont visés par le dispositif : l’employeur ne peut donc pas anticiper sur les repos à acquérir.

Les jours de repos pour aménagement plurihebdomadaire du temps de travail (ord. n° 2020-323, art. 2)

Les dispositions de l’article 2 envisagent également, à côté des jours de RTT, les « jours de repos » conventionnels mis en place dans le cadre des dispositions prévues aux articles L. 3121-41 à L. 3121-47 du code du travail. Ces textes concernent l’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, dans lequel les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de ladite période.

La sous-section du code du travail (articles susvisés) relative à l’aménagement supra hebdomadaire du temps de travail ne comporte aucune disposition relative à un repos, et n’envisage pas spécialement que les accords collectifs mettant en place cet aménagement en prévoient.

On peut envisager que c’est aux stipulations conventionnelles prévoyant la mise en place, dans le cadre de l’ancien système de modulation, de jours ou temps de repos pour compenser des périodes de forte activité (les « périodes hautes »), que le gouvernement fait référence, ou à l’ancienne « annualisation » du temps de travail par attribution de jours de RTT, mais cela ne correspond pas aux textes cités.

Il en résulte une difficulté d’interprétation de la dérogation mise en place.

Il reste que si les articles L. 3121-41 et suivants du code du travail ne visent pas un temps de repos particulier pour l’aménagement supra hebdomadaire qu’ils permettent, les partenaires sociaux ont une liberté totale à ce propos dans la négociation, et la mise en place, par exemple, d’un repos compensateur (qui ne constitue pas un repos au titre de la réduction du temps de travail) serait concernée par les dispositions de l’ordonnance.

Il convient cependant de noter que l’élaboration, par l’ordonnance, de mesures concernant l’aménagement du temps de travail sur une période supra-hebdomadaire n’est pas prévue par la loi d’habilitation (art. 11). Celle-ci ne permet que des dispositions visant la prise des jours de réduction du temps de travail (ce qui n’a pas de lien avec l’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine), des jours de repos résultant des conventions de forfait (l’aménagement ici en cause ne relève pas des forfaits, qui figurent aux art. L. 3121-53 s. c. trav.) ou de l’utilisation du compte épargne temps du salarié. En sus de l’imprécision de cette partie de l’article 2 de l’ordonnance, se pose donc la question de sa conformité à la loi d’habilitation.

Les jours de repos prévus dans le cadre d’un forfait (ord. n° 2020-323, art. 3)

L’article 3 de l’ordonnance, reprenant les termes de l’article 11 de la loi d’habilitation, vise les « jours de repos » des conventions de forfait. Il en résulte que l’employeur peut, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :

• décider de la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos prévus par une convention de forfait ;
• modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait.

Il s’agit ici de permettre de déroger tant aux dispositions du code du travail relatives aux forfaits (l’ordonnance vise la section entière du code qui les réglemente) qu’aux conventions collectives les encadrant.

Le texte précise que la dérogation instituée vise notamment l’article L. 3121-64 du code du travail, qui ne concerne que les forfaits sur l’année (en heure ou en jours). Néanmoins, la présence de l’adverbe notamment, le fait que le type de forfait ne soit pas indiqué, et la référence à toute la section 5 relative aux forfaits pourraient laisser penser que les dérogations concernent tous les types de forfait : en heures sur la semaine ou le mois, en heures sur l’année et enfin en jours sur l’année. 

L’utilisation de la notion de « jours de repos » est ici problématique.

L’idée de jours de repos n’a pas beaucoup de sens dans le cadre des conventions de forfaits en heures, qu’elles soient hebdomadaires, mensuelles ou annuelles (C. trav., art. L. 3121-56 s.). Ces conventions se bornant à mettre en place un nombre d’heures devant être travaillées sur la période considérée.

La conclusion d’un forfait en heures sur la semaine ou le mois ne s’accompagne pas de la mise en place de jours ou temps de repos spécifiques : le droit au repos résulterait surtout ici, le cas échéant, de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel qui continue à s’appliquer pour un tel forfait heures, ou encore un repos compensateur de remplacement conventionnel. Néanmoins, en raison du caractère général de ces temps de repos qui, rappelons-le, ne sont pas réservés aux salariés au forfait, on voit mal pourquoi ils pourraient n’être imposés qu’à ces derniers.

En dehors de ces droits non spécifiques au forfait, il est possible qu’un accord collectif encadrant le forfait en heures hebdomadaire ou mensuel ait prévu des jours ou temps de repos particuliers. Cependant, la conclusion d’un accord collectif n’est exigée par le code du travail que pour conclure des conventions de forfait sur l’année (C. trav., art. L. 3121-63). Le forfait en heures sur la semaine ou le mois n’est pas concerné et peut être conclu entre employeur et salarié sans intervention des partenaires sociaux.

En outre, il ressort de la rédaction de l’ordonnance que ce sont les jours de repos prévus par la convention de forfait elle-même, et donc par la clause du contrat de travail ou l’avenant mettant en place le forfait (C. trav., art. L. 3121-56), qui sont concernés. La contrepartie en repos ou le repos compensateur, pour ne pas parler d’un repos spécifiquement envisagé dans une négociation collective relative à ce forfait (alors même que cela n’est pas une obligation légale), ne sont pas prévus par la convention de forfait mais par le code du travail et les dispositions conventionnelles.

Dès lors, en l’état de la rédaction du texte, les temps acquis au titre de ces repos ne devraient pas, à notre avis, être concernés par les dérogations mises en place, sauf à être repris dans la convention individuelle de forfait ou que celle-ci prévoit des jours de repos spécifiques. Une telle situation est cependant, en pratique, peu fréquente.

Les salariés en forfait heures sur l’année ne sont pas soumis au contingent annuel d’heures supplémentaires (C. trav., art. D. 3121-24, al. 2), ce qui conduit la Cour de cassation à considérer qu’ils ne bénéficient pas de la contrepartie obligatoire en repos susvisée (Soc. 28 mars 2018, n° 16-16.466), sauf disposition conventionnelle contraire. Dans la plupart des cas, les salariés qui y sont soumis n’en profitent donc pas.

Il est en revanche envisageable qu’un accord collectif (obligatoire pour le forfait heures sur l’année) ait mis en place un temps de repos autre, au titre, par exemple, des heures effectuées au-delà du forfait annuel (et même pour certaines durées de travail en cours d’année). Dans l’accord mettant en place le forfait heures annuel, il est encore possible que des temps/jours de repos spécifiques aient été institués. Mais cela n’est pas obligatoire.

Ces repos pourraient bénéficier des dispositions de l’ordonnance offrant plus de souplesse à l’entreprise mais le problème évoqué ci-dessus se pose à nouveau : seuls les « jours de repos » prévus dans la convention de forfait, et donc dans le contrat de travail ou l’avenant prévoyant le forfait, sont envisagés par le texte dérogatoire. Les repos ci-dessus évoqués ont peu de chance d’avoir été repris dans chaque convention individuelle de forfait, d’autant plus que cela ne ressort d’aucune obligation. Les dispositions de l’ordonnance ne devraient donc pas concerner ces forfaits heures sur l’année.

Au demeurant, pour les forfaits en heures (quelle que soit leur période d’application), s’il est question de viser le temps dont va disposer le salarié en dehors des heures prévues par son forfait, il conviendrait plutôt de prévoir des dispositions dérogatoires sur l’organisation du travail plutôt que sur l’organisation du repos.

Au regard des difficultés susvisées, c’est sans doute que seuls les forfaits jours ont été l’objet de l’attention du gouvernement dans l’article 3 de l’ordonnance. Cela ressort d’ailleurs du rapport au président de la République, qui n’évoque que les forfaits en jours sur l’année.

Dans le cadre d’un forfait jours, le salarié va être amené à travailler un certain nombre de jours au cours de l’année. Pour les jours restants, qui ne correspondent pas au repos hebdomadaire ou aux jours fériés, on peut effectivement parler de jours de repos. Les rédacteurs des accords collectifs préfèrent utiliser la notion de jours non-travaillés lorsqu’ils les évoquent, notamment pour les distinguer des repos hebdomadaires, mais cela n’a pas réellement d’incidence. Le code du travail retient, en effet, la notion de jours de repos lorsqu’est abordée la possibilité pour l’employeur de « racheter » une partie des jours non travaillés à son salarié afin qu’il travaille davantage que prévu initialement (C. trav., art. L. 3121-59 et L. 3121-66). Les jours non-travaillés sont donc bien des jours de repos.

On est par conséquent bien dans l’idée selon laquelle le forfait jours donne lieu à des jours de repos, et la formulation de l’ordonnance visant les jours de repos prévus par la convention de forfait serait satisfaisante.

Il convient cependant de relever que la convention individuelle de forfait en jours n’a pas à comporter, d’après le code du travail, le nombre de jours de repos dont bénéficie le salarié concerné. C’est tout le contraire : la convention de forfait indique le nombre de jours travaillés, dans la limite annuelle de 218 jours (C. trav., art. L. 3121-64, 3° et 5°). Une convention de forfait qui s’en tiendrait à prévoir les jours de repos serait d’ailleurs considérée comme non conforme par le juge (Soc. 11 janv. 2011, n° 09-42.325).

Ni l’accord collectif mettant en place le forfait jours, ni la convention individuelle de forfait n’ont à prévoir le nombre de jours de repos dont bénéficie le salarié. C’est une erreur juridique d’envisager le forfait jours en termes de journées de repos plutôt qu’en jours travaillés.

Dans ces conditions, la référence faite, au sein de l’article 3 de l’ordonnance, aux « jours de repos prévus par une convention de forfait », pose également problème pour les forfaits en jours. Pour que le régime dérogatoire qu’elle institue s’applique, il faudrait considérer que la fixation de jours travaillés dans la convention de forfait entraîne implicitement fixation de jours de repos, correspondant aux jours non travaillés hors congés payés, repos hebdomadaires, jours fériés chômés…

Considérer une telle « fixation implicite » du nombre de jours de repos par la convention de forfait est cependant délicat, dans la mesure où ce nombre de jours non travaillés varie annuellement au hasard du calendrier (année bissextile, positionnement des jours fériés sur des jours travaillés). C’est d’ailleurs notamment pour cette raison que les conventions de forfait en jours n’abordent que rarement, en pratique, le nombre de jours de repos.

Au regard des enjeux, la rédaction retenue par le gouvernement paraît donc perfectible, même si, au cas présent, c’est la loi d’habilitation (art. 11, I) qui génère la difficulté, puisque c’est bien celle-ci qui envisage que le gouvernement permette à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des « jours de repos prévus par les conventions de forfait ». La formule retenue dans le rapport au président de la République est plus juste, car elle vise « les journées ou les demi-journées de repos acquises par le salarié titulaire d’une convention de forfait en jours sur l’année ». 

En conclusion, si les dérogations prévues par l’ordonnance n° 2020-323 pour les congés payés et les jours de réduction du temps de travail sont claires quant à leur objet, le champ d’application de celles-ci pour les salariés au forfait gagnerait à être précisé. Quant aux dispositions relatives à l’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail, se pose, outre celle du repos qu’elles visent, la question de leur conformité à la loi d’habilitation.