Ordonnance de référé statuant sur la compétence : appel particulier versus circuit court

Une ordonnance rendue le 8 novembre 2018 en matière de mise en état tranche une question qui semble jusqu’à présent inédite, à savoir celle de déterminer quelle procédure s’applique à l’appel formé contre une ordonnance de référé statuant uniquement sur la compétence. Deux thèses étaient en présence : l’une revendiquant l’application des articles 905 et suivants du code de procédure civile, l’autre celle des articles 83 et suivants du même code. C’est en faveur de cette dernière que la décision commentée statue à juste titre.

Les faits pertinents sont les suivants : une procédure oppose deux sociétés. Par ordonnance du 27 mars 2018, le juge des référés d’un tribunal de commerce se déclare incompétent, renvoie les parties à mieux se pourvoir et condamne l’une à verser à l’autre une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La perdante interjette appel de cette ordonnance par déclaration du 5 avril 2018. Un avis de fixation est adressé aux parties.

Le magistrat désigné, en application des articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile, par le premier président est saisi d’un incident. L’intimée demande que soient prononcées l’irrecevabilité de l’appel pour défaut de motivation de la déclaration d’appel et la caducité de [la déclaration d]’appel pour absence de saisine du premier président en vue d’obtenir l’autorisation d’assigner jour fixe. L’appelante réplique que l’appel de l’ordonnance du 27 mars 2018 n’est pas régi par les articles 83 à 89 du code de procédure civile mais par les articles 905-1 et 905-2 de ce code, de sorte que l’appel de l’ordonnance est recevable et pas caduc.

L’incident est appelé à l’audience de procédure du 18 octobre 2018, à laquelle les sociétés se font représenter.

Le magistrat désigné donne raison à l’intimée, jugeant l’appel irrecevable faute que la déclaration d’appel – ou les conclusions jointes à la déclaration – soi(en)t motivée(s) : en effet, « en application des articles 83, alinéa 1^er, et 84 du code de procédure civile, lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les quinze jours à compter du jugement et l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

L’article 85, alinéa 1^er, du même code dispose en outre qu’en plus des mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933, la déclaration d’appel précise qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

En l’espèce, la décision dont il a été interjeté appel est une ordonnance de référé par laquelle le juge saisi s’est déclaré incompétent et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir ». […]

Contrairement à ce que soutient la société Air Partner International, il ne peut être retenu que le paragraphe du code de procédure civile consacré à “l’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence”, composé des articles 83 à 89, n’aurait pas lieu de s’appliquer au motif qu’il y serait dérogé par les articles 905 et suivant du même code, consacré notamment à l’appel des ordonnances de référé. En effet, le terme de jugement employé dans le titre de ce paragraphe comprenant les articles 83 à 89 du code de procédure civile procède d’une acception générale comprenant non seulement les jugements proprement dits mais également les ordonnances de référé. Ces articles dérogent ainsi, de manière spéciale, au régime général de l’appel des ordonnances de référé prévu aux articles 905 et suivants.

Aussi convient-il de retenir que les dispositions des articles 83 et 85 du code de procédure civile s’appliquent à l’appel des ordonnances par lesquelles le juge des référés ne statue que sur sa compétence ».

Le jeu des règles de compétence peut donner lieu à des incidents, ainsi qu’en atteste la décision commentée. Or, la matière a été profondément réformée par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile (pris pour l’application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle et entré en vigueur le 1^er septembre 2017. V., L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71, n° 1 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4^e éd. LexisNexis, 2018, n^os 521 s., spéc. n^os 530 s. ; D. d’Ambra, Droit et pratique de l’appel, 3^e éd., Dalloz Référence, 2018/2019, n^os 234.04 s. ; J. Pellerin, La réforme de la procédure d’appel : nouveautés et vigilance !, Gaz. Pal. 23 mai 2017, p. 13 ; C. Laporte, Appel du jugement sur la compétence : un nouveau jour fixe imposé, Procédures 2017. Étude 29).

La voie de recours ouverte contre la décision sur la compétence est l’appel, qui emprunte deux modalités… voire trois, puisque l’appel des ordonnances du juge de la mise en état reste(rait) soumis à l’article 776, non modifié en 2017 (spéc. art. 776, al. 4, 2°. En ce sens, L. Mayer, art. préc., n° 16, mais contra J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 536 : or, la décision commentée plaide en faveur de l’application des art. 83 s., même si l’appel est interjeté dans les termes de l’art. 776). Le contredit, supprimé par le décret n° 2017-891, est remplacé par un appel particulier, dont le champ d’application correspond à peu près à celui du contredit, mais qui est élargi : cet appel particulier doit être interjeté pour contester les jugements qui statuent exclusivement sur la compétence. L’appel ordinaire, de son côté, permet la critique des jugements qui statuent sur la compétence et le fond.

Par ailleurs, l’appel des ordonnances de référé (notamment) obéit à un régime dérogatoire. En effet, la procédure suivie en appel est celle prévue à l’article 905 du code de procédure civile, tel qu’issu du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 modifié par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, et par les articles 905-1 et 905-2, créés par le même décret de 2017, lorsque la procédure est avec représentation obligatoire : c’est une procédure abrégée, non confiée à un conseiller de la mise en état. Elle n’était pas soumise aux « délais Magendie » mais, désormais, elle est soumise à des délais plus brefs que la procédure avec conseiller de la mise en état et le président de chambre ou le magistrat désigné a reçu de nouveaux pouvoirs (rappelons en outre que le décret du 6 mai 2017 a étendu les cas de bref délai de droit à deux nouvelles hypothèses : - d’abord aux ordonnances rendues « en la forme des référés » réglementées par l’article 492-1 du code de procédure civile. Cette extension – assez logique au demeurant puisque ces décisions ont précisément pour caractéristique d’emprunter les formes de la procédure de référé – a le mérite de clarifier une situation jusque-là incertaine en raison de l’autorité de chose jugée attachée à ces ordonnances ; - ensuite aux appels des décisions du juge de l’exécution, que le décret fait le choix de placer d’office en procédure 905 par une modification de l’al. 2 de l’art. R. 121-26 c. pr. exéc., v. J. Pellerin, art. préc.).

Dès lors, deux dispositifs dérogatoires à l’appel « circuit long » étaient susceptibles de régir l’appel de l’ordonnance de référé statuant sur la seule compétence. Lequel devait l’emporter ? Le régime de l’appel des ordonnances de référé ou celui de l’appel des jugements (y compris ordonnances de référé) statuant sur la seule compétence ? Le magistrat désigné a fait prévaloir les articles 83 et suivants sur les articles 905 et suivants, de sorte que la déclaration d’appel est irrecevable si elle n’est pas motivée.

La solution s’impose (en ce sens aussi, J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 536).
En effet, selon l’article 83, l’appel particulier est ouvert lorsque le juge a statué sur la compétence sans statuer sur le fond. C’est le cas lorsqu’il s’est déclaré incompétent ou lorsqu’il a retenu sa compétence et a sursis à statuer au fond, qu’il ait ou non ordonné en plus une mesure d’instruction ou une mesure provisoire, qu’il ait eu ou non à trancher une question de fond dont dépendait la compétence. Peu importe également que l’incident résulte d’une initiative du défendeur ou du juge. D’autres jugements portant exclusivement sur la compétence qui n’étaient pas, par exception, soumis au régime du contredit ont fait retour dans le droit commun en étant soumis à l’appel spécifique contre ce type de jugements. Ainsi, le décret a supprimé le choix entre le contredit et l’appel qui s’offrait au plaideur lorsque le jugement avait statué sur la compétence et ordonné une expertise (V. art. 272, al. 4, nouv.). Ensuite, les articles 98 et 99 imposaient également l’exercice de l’appel dans certains cas particuliers qu’ils énuméraient, alors même que seule la question de compétence avait été tranchée : en particulier, l’appel était seul utilisable contre les ordonnances de référé, les ordonnances du juge conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps ou encore lorsque l’incompétence est soulevée ou relevée d’office au motif que la juridiction qui doit connaître de l’affaire est administrative ; il en était de même pour contester les décisions du juge de l’exécution (C. pr. exéc., art. R.121-3 ; Civ. 2^e, 31 mars 2011, n° 10-15.794, P ; D. 2011. 1090 ; ibid. 2012. 1509, obs. A. Leborgne ). La suppression des articles 98 et 99 a eu pour conséquence de soumettre à l’appel spécifique le jugement statuant exclusivement sur la compétence

Or, « en cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe [par voie papier, puisque la Cour de cassation juge – de manière peu heureuse – qu’il s’agit d’une procédure autonome, non régie par les arrêtés techniques et donc exclue de la communication par voie électronique, v. Civ. 2^e, 6 juill. 2017, n° 17-01.695, F-P+B, Dalloz actualité, 20 juill. 2017, obs. M. Kebir isset(node/186054) ? node/186054 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>186054 ; Gaz. Pal. 31 oct. 2017, p. 61, obs. C. Bléry ; 6 sept. 2018, n° 17-20.047, F-P+B, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry isset(node/192145) ? node/192145 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>192145 ; JCP 2018. 1174, N. Gerbay ; 7 déc. 2017, n° 16-19.336, F-P+B+I, Dalloz actualité, 14 déc. 2017, obs. C. Bléry isset(node/188143) ? node/188143 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>188143 ; Gaz. Pal. 15 mai 2018, p. 77, obs. N. Hoffschir. – Adde C. Bléry et J.-P. Teboul, Numérique et échanges procéduraux, in Vers une procédure civile 2.0, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 7 s., n° 12 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, op. cit., n° 491.] ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire » (art. 84, al. 2), sachant que « nonobstant toute disposition contraire, l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948 » (art. 85, al. 2).

La déclaration d’appel obéit à un formalisme sévère : « outre les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 [procédure avec représentation obligatoire] ou 933 [procédure sans représentation obligatoire], la déclaration d’appel précise qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration » (art. 85, al. 1^er). Faute d’être motivée, la déclaration d’appel ne pouvait qu’être jugée irrecevable…

L’auteur remercie M. le conseiller Thomas Vasseur de lui avoir fourni la décision.