Le Parlement menacé par un abus d’ordonnances

Le gouvernement Philippe a déjà déposé 34 ordonnances depuis juin. Un chiffre élevé, si on le compare aux mandatures précédentes, d’autant que la plupart des nouveaux projets de loi contiennent des demandes d’habilitations supplémentaires : le projet de loi Collomb prévoit ainsi une réécriture du CESEDA par ordonnances et le projet de loi RGPD la refonte de la loi CNIL. Certains projets de loi peuvent contenir plus d’une dizaine de demandes d’habilitation (treize dans la loi droit à l’erreur, dont certaines suite à des amendements déposés à l’Assemblée).

Nombre d’ordonnances publiées sur Legifrance

Une méthode en trois étapes

L’article 38 de la Constitution prévoit que l’habilitation est donnée au gouvernement « pour l’exécution de son programme », ce qui l’oblige à définir précisément la finalité des mesures envisagées ainsi que leur domaine d’intervention. Dans sa décision sur la loi égalité et citoyenneté (Décis. n° 2016-745 DC du 26 janv. 2017, AJDA 2017. 198 ; ibid. 812 , note A. Legrand ; D. 2017. 686 , note F. Safi ; ibid. 2501, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ fam. 2017. 90, obs. V. Avena-Robardet ; Constitutions 2017. 49, chron. G. Bergougnous ; ibid. 52, chron. P. Bachschmidt ; ibid. 53, chron. P. Bachschmidt ), le Conseil a également rappelé que s’il n’incombe pas au gouvernement de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances, l’habilitation se devait d’être suffisamment « éclairée », notamment lorsqu’une liberté constitutionnelle était est en jeu.

Une fois la loi d’habilitation promulguée (après un passage éventuel par le Conseil constitutionnel), deux délais sont prévus par la loi d’habilitation :

• le délai de publication des ordonnances (le gouvernement peut en prendre plusieurs dans le champ de l’habilitation tant que ce délai n’est pas dépassé) ;
   
• le délai de dépôt d’un projet de loi de ratification des ordonnances, afin d’éviter que celles-ci ne deviennent caduques.

Ces délais doivent être justifiés au regard des finalités des ordonnances. Il est arrivé qu’une habilitation ou une ordonnance publiée deviennent caduques du fait du non-respect des délais. Le gouvernement peut solliciter au Parlement le renouvellement de l’habilitation, mais le fait d’avoir des habilitation caduques est devenu plus fréquent.

Après l’avis du Conseil d’État, et avoir été signés par le président de République, l’ordonnance est publiée. Si elles entrent en vigueur dès leurs publications au Journal officiel, les ordonnances sont des actes administratifs tant qu’elles n’ont pas été expressément ratifiées par une loi. Dans l’attente, elles peuvent être contestées devant le Conseil d’État, qui contrôle le respect du champ de l’habilitation et la conformité de l’ordonnance aux principes généraux du droit et aux engagements internationaux de la France. D’où l’importance de procéder à la ratification.

Toutefois, si les projets de loi de ratification sont presque systématiquement déposés, ils sont rarement étudiés. Ainsi, seules 29 des 79 ordonnances publiées en 2016 étaient ratifiées en mars 2017 (15 par un projet de loi de ratification, 14 par amendement à l’occasion d’un autre projet de loi). La ratification par amendement dans un autre projet de loi (), sert souvent à donner une valeur législative aux dispositions de l’ordonnance, dans le but de les modifier. De fait la ratification est parfois tardive : ainsi, l’ordonnance ratifiant la partie législative du code minier vient tout juste d’être ratifiée, sept ans après sa publication.

Un processus plus opaque, passant par dessus le Parlement

Si le Parlement étudie bien les ordonnances au moment de l’habilitation et de la ratification, son rôle est limité. Au niveau de l’habilitation, un parlementaire ne peut déposer un amendement étendant l’habilitation : seul le gouvernement a le droit de demander au Parlement cette autorisation (Décis. n° 2004-510 DC du 20 janv. 2005, D. 2006. 826 , obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RSC 2006. 124, obs. V. Bück ). Les parlementaires peuvent uniquement demander la restriction du champ de l’habilitation, la supprimer ou au contraire l’inscrire en dur dans le projet de loi, ce que fait souvent le Sénat.

En ce qui concerne la ratification, son rôle est également restreint. D’une part parce que la ratification est parfois rapidement étudiée. D’autre part, parce qu’il est délicat pour le législateur de modifier un droit déjà entrée en vigueur, comme ce fut le cas sur le droit des contrats (v. Dalloz actualité, 13 déc. 2017, art. P. Januella loi que ne permet pas l’ordonnance, parfois dénoncée comme une « législation de chef de bureau ».

Par ailleurs, l’étude d’une ordonnance n’est pas forcément plus rapide qu’un processus parlementaire classique. Ainsi, le Conseil constitutionnel ne rendra sa décision sur la ratification des ordonnances travail que demain. Et si les cinq premières ordonnances travail ont été publiées en septembre (avant la rentrée sociale), il a fallu les corriger par une sixième ordonnance fin décembre qui comprenait près de 300 modifications. Celle-ci a été ratifiée dans le même projet de loi que les cinq autres par un amendement tardif en séance au Sénat débattu en cinq minutes. Sans compter l’adoption de nombreux amendements parlementaires visant à corriger le texte (v. Dalloz actualité, 30 janv. 2018, art. J. Cortot isset(node/188874) ? node/188874 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>188874). Ni les parlementaires, ni les juristes n’ont apprécié ce processus.

Enfin, les ordonnances sont nettement moins transparentes que l’étude d’un projet de loi. Dès le dépôt du projet de loi d’habilitation, l’étude d’impact est allégée. Contrairement à une loi, les différentes évolutions ne sont pas connues, et aucun travail préparatoire ne peut éclairer sur l’intention du législateur. Par ailleurs, l’avis du Conseil d’État sur les ordonnances n’est pas public et l’échéancier des décrets d’application n’est pas diffusé sur Legifrance.

Des ordonnances plus diverses, qui vont sur des sujets politiques

Si le nombre d’ordonnances a fortement augmenté depuis le début du siècle, les sujets abordés sont aussi nettement plus divers. Longtemps cantonnées aux transpositions de directives européennes, à la codification et à l’application du droit Outre-mer (pour l’Outre-mer, le gouvernement dispose même d’une délégation permanente prévue par l’art. 74-1 de la Constitution), en 2013, pour la première fois, plus de la moitié des ordonnances publiées ne relevaient pas de ces trois domaines.

Le Parlement réserve dorénavant régulièrement les sujets techniques aux ordonnances. Il s’est instauré ce que Guy Carcassonne appelé un « singulier partage » : « le législateur conserve ce qu’il pense le plus médiatique et abandonne sans baraguigner au gouvernement ce qu’il y a de plus sérieux » (Petit Dictionnaire de droit constitutionnel).

L’ordonnance n’est ici qu’un mode de gestion pour répondre à un flot législatif que le Parlement ne peut absorber seul. Certaines habilitations sont parfois de confort, permettant au gouvernement de demander une habilitation pour un texte par encore prêt, parfois sur une disposition pourtant simple. Le Parlement a également accepté que des réformes importantes mais peu médiatiques, comme le droit des contrats, soient faites par ordonnances (v. Dalloz actualité, 15 mars 2018, art. P. Januel isset(node/189695) ? node/189695 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189695).

La nouveauté avec le gouvernement Philippe est l’utilisation des ordonnances pour des réformes très politiques comme le droit du travail et la réforme ferroviaire (v. Dalloz actualité, 16 mars 2018, art. J.-M. Pastorlois d’habilitation peuvent être adoptées sans attendre la finalisation d’un texte précis. C’est aussi une manière de montrer la détermination du gouvernement. S’il n’est pas le premier à procéder ainsi, ce cantonnement du Parlement sur des sujets aussi politiques suscite de nombreuses tensions.