Paternité biologique d’un enfant né sous X : le faux espoir ?

L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 27 janvier 2021 (pourvoi n° 19-15.921) serait sans doute un banal arrêt de cassation pour défaut de contrôle de proportionnalité s’il n’était rendu dans une affaire ayant donné lieu à la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) (Civ. 1^re, 20 nov. 2019, n° 19-15.921, Dalloz actualité, 9 déc. 2019, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2019. 2300 ; ibid. 2020. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 677, obs. P. Hilt ; ibid. 843, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2020. 73, obs. J. Houssier ; ibid. 2019. 615, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2020. 80, obs. A.-M. Leroyer  ; Dr. fam. 2020, n° 25, note H. Fulchiron), puis à une décision du Conseil constitutionnel (Cons. const. 7 févr. 2020, n° 2019-826 QPC, D. 2020. 695 , note H. Fulchiron ; ibid. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 843, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2020. 178, obs. P. Salvage-Gerest ; ibid. 146, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Constitutions 2019. 596, Décision ; Dr. fam. 2020, n° 69, note de Saint-Pern). L’arrêt sous examen est donc une décision de plus dans cette affaire qui a contribué à (re)mettre en lumière l’épineux sujet de l’accouchement « sous X », mécanisme régulièrement critiqué (v., par ex., Civ. 1^re, 7 avr. 2006, n° 05-11.285, RTD civ. 2006. 292, obs. J. Hauser  ; D. 2006. 1177, tribune B. Mallet-Bricout  ; P. Hilt, Et le père ?, D. 2020. 2463 ) notamment pour ses conséquences indirectes mais souvent radicales sur le lien de filiation paternelle.

En l’espèce, une enfant est « née sous X » le 23 octobre 2016. Elle a été immatriculée comme pupille de l’État le 24 décembre suivant. Le Conseil de famille des pupilles de l’État a consenti à son adoption le 10 janvier 2017 et une décision de placement a été prise le 28 janvier. L’enfant a été remise au foyer de M. et M^me B… le 15 février. Quelques jours plus tôt, le père biologique, M. A…, avait entrepris des démarches auprès du procureur de la République pour retrouver l’enfant. Une fois celle-ci retrouvée et identifiée, M. A… l’a reconnue, le 12 juin 2017. M. et M^me B… ont par la suite déposé une requête aux fins de voir prononcée l’adoption plénière de l’enfant et M. A… est intervenu volontairement dans la procédure. La cour d’appel (Riom, 5 mars 2019, n° 18/01171, D. 2020. 677, obs. P. Hilt ; AJ fam. 2019. 221, obs. P. Salvage-Gerest  ; RJPF 2019/5-33, note M.-C. Le Boursicot) ayant prononcé l’adoption et annulé sa reconnaissance, M. A… a formé un pourvoi en cassation. À cette occasion, il a formulé une QPC visant les articles 351, alinéa 2, et 352, alinéa 1^er, du code civil relatifs au placement d’un enfant en vue de son adoption plénière et à ses effets vis-à-vis de sa famille d’origine. Le Conseil constitutionnel a alors affirmé, en substance, que le système retenu par le législateur conciliait, sans déséquilibre manifeste, le droit des parents de naissance de mener une vie familiale normale et l’objectif de favoriser l’adoption de l’enfant sans filiation. Les dispositions visées ne méconnaissaient donc ni le droit du père de naissance de mener une vie familiale normale ni l’intérêt supérieur de l’enfant tels que garantis par la Constitution. C’est dans ce contexte que la Cour de cassation a dû se prononcer sur le fond du litige dans l’arrêt sous examen.

Procédure d’adoption de l’enfant né « sous X »

Pour comprendre les ressorts de la décision de la Cour de cassation, il convient de rappeler les grandes lignes de la procédure qui aboutit à l’adoption de l’enfant dans ce type de situations.

L’enfant « né sous X » est le plus souvent déclaré « sans filiation » et, en conséquence, immédiatement recueilli par l’aide sociale à l’enfance (ASE). Dans le schéma classique, deux mois plus tard, l’enfant sera immatriculé pupille de l’État (CASF, art. L. 224-8, al. 1^er, et L. 224-4, 1°, combinés). À la suite de cette immatriculation, le Conseil de famille des pupilles de l’État donnera en principe son consentement à l’adoption (CASF, art. R. 224-18, 2°) et l’enfant sera le plus souvent très rapidement placé en vue de cette adoption. Ce placement, qui interviendra donc rapidement mais plus de deux mois après le recueil, conformément à l’article 351, alinéa 2, du code civil, mettra fin à toute possibilité d’établir le lien de filiation biologique, ce qui est prévu par l’article 352, alinéa 1^er, du code civil. Si le placement se passe bien, l’adoption plénière de l’enfant sera prononcée.

Dans cette mécanique bien huilée, le grain de sable est l’éventuelle reconnaissance faite par le père biologique. Il résulte des textes et de la jurisprudence une articulation simple qui peut être résumée ainsi : faite avant le placement sur un enfant identifié à cette date, la reconnaissance produit pleinement ses effets et met en échec la procédure d’adoption en cours (en ce sens, v. le fameux arrêt Benjamin, Civ. 1^re, 7 avr. 2006, n° 05-11.285, D. 2006. 2293, obs. I. Gallmeister , note E. Poisson-Drocourt ; ibid. 1177, tribune B. Mallet-Bricout ; ibid. 1707, chron. J. Revel ; ibid. 2007. 879, chron. P. Salvage-Gerest ; ibid. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 2192, obs. A. Gouttenoire et L. Brunet ; Just. & cass. 2007. 328, rapp. A. Pascal ; AJ fam. 2006. 249, obs. F. Chénedé ; RDSS 2006. 575, obs. C. Neirinck ; RTD civ. 2006. 273, obs. P. Remy-Corlay ; ibid. 292, obs. J. Hauser  ; JCP 2006. I. 199, n^os 1 s., obs. J. Rubellin-Devichi ; Defrénois 2006. 1127, obs. J. Massip ; Gaz. Pal. 2006. 3210, note F. Guittet ; RJPF-2006-6/38, note M.-C. Le Boursicot ; LPA 17 juill. 2006, obs. J. Massip ; ibid. 7 mai 2007, obs. D. Bourgault-Coudevylle ; RLDC juin 2006, p. 34, note M.-C. Le Boursicot ; ibid. mai 2006, p. 45, obs. G. Marraud des Grottes ; Dr. fam. 2006. Comm. 124, obs. P. Murat ; v. égal. P. Verdier, L’affaire Benjamin : des effets de la reconnaissance paternelle d’un enfant né sous x, AJ fam. 2004. 358  ; P. Salvage-Gerest, Benjamin encore… Une indispensable mise au point, AJ fam. 2005. 18  ; C. Neirinck, L’adoptabilité de l’enfant né sous X, RDSS 2005. 1018  ; P. Salvage-Gerest, in P. Murat [dir.], Droit de la famille, Dalloz action, 8^e éd., Dalloz 2020/2021, spéc. § 221.162) ; faite après le placement, elle se heurte à l’article 352 du code civil qui prive d’effet toute tentative d’établir le lien de filiation avec l’enfant déjà placé en vue de l’adoption. Entre ces deux cas de figure, certains auteurs considèrent qu’il reste une zone « grise » : l’hypothèse où l’enfant aurait été reconnu avant le placement mais identifié après (sur cette « distorsion temporelle », v. C. Neirinck, L’adoptabilité de l’enfant né sous X, art. préc. ; v. égal. J. Massip, obs. ss Civ. 1^re, 7 avr. 2006, préc. ; P. Salvage-Gerest, note ss Cons. const. 7 févr. 2020, AJ fam. 2020. 178, préc.). Pourtant, à lire la décision du Conseil constitutionnel, point d’incertitude : « il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que la reconnaissance d’un enfant avant son placement en vue de l’adoption fait échec à son adoption même lorsque l’enfant n’est précisément identifié qu’après son placement » (Cons. const. 7 févr. 2020, n° 2019-826 QPC, préc., § 10). Il y aurait donc là sans doute matière à débattre mais ce n’est pas ici le lieu, les faits étant tout autres dans l’arrêt sous examen.

En effet, en l’espèce, le père, sans doute mal conseillé compte tenu des éléments rappelés, n’a pas immédiatement reconnu l’enfant. Il a attendu que celle-ci soit clairement identifiée pour le faire, à un moment où le Conseil de famille avait déjà consenti à l’adoption et où l’enfant était déjà placée en vue de cette adoption. Il se heurtait donc incontestablement aux dispositions de l’article 352, alinéa 1^er du code civil.

Or l’obstacle du placement est double car, en neutralisant les effets de la reconnaissance postérieure, d’une part, il évite la remise en cause de la validité de la procédure d’adoption laquelle repose notamment sur le consentement valablement donné par le Conseil des familles et, d’autre part, il prive le parent de tout intérêt à agir dans cette procédure. C’est sur ce dernier point que se fondent les juges du fond en l’espèce pour déclarer irrecevable l’intervention du père dans la procédure d’adoption. La Cour de cassation, dans l’arrêt sous examen, confirme le raisonnement de la cour d’appel en combinant l’article 352 du code civil et l’article 329 du code de procédure civile (qui prévoit que l’intervention principale n’est recevable que si son auteur a le droit d’agir relativement à cette prétention). Pour les juges, il résulte de la combinaison de ces textes que « l’intervention volontaire dans une procédure d’adoption plénière du père de naissance d’un enfant immatriculé définitivement comme pupille de l’État et placé en vue de son adoption est irrecevable, faute de qualité à agir, dès lors qu’aucun lien de filiation ne peut plus être établi entre eux ».

Et c’est justement parce que l’intervention du père est irrecevable en vertu de ces textes et parce que la procédure de placement a été régulière que la question du contrôle de proportionnalité se pose.

Contrôle de proportionnalité

C’est en effet sous cet angle que la Cour de cassation a entrepris de rechercher si la cour d’appel avait opéré un tel contrôle. Elle lui reproche ainsi de ne pas avoir recherché si l’irrecevabilité de l’action du père de naissance, qui n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure, ne portait pas, eu égard aux différents intérêts en présence, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale en ce qu’elle interdisait l’examen de ses demandes. En conséquence, la Cour de cassation casse et renvoie l’affaire devant une autre cour d’appel.

Faisant cela, elle suscite sans doute l’espoir pour ce père qui se bat depuis maintenant quatre ans. Et pourtant…

Qu’y a-t-il à attendre de ce réexamen de l’affaire sous l’angle – inédit en la matière – du contrôle de proportionnalité ? Compte tenu de la jurisprudence rendue tant sur le fondement du contrôle de proportionnalité qu’en matière d’accouchement « sous X », nous sommes tentés de répondre : une chance bien infime pour le père d’établir un lien avec l’enfant.

En ce qui concerne la jurisprudence rendue en matière de contrôle de proportionnalité, on sait que, si la Cour de cassation est en effet attachée à ce que le contrôle soit bel et bien opéré par les juges du fond (v. not. Civ. 1^re, 21 nov. 2018, n° 17-21.095, Dalloz actualité, 30 nov. 2018, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2018. 2305 ; ibid. 2019. 64, entretien P.-Y. Gautier ; ibid. 505, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 663, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2019. 36, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2019. 87, obs. A.-M. Leroyer ; JCP 2019, n° 41, note M. Douchy-Oudot ; Dr. fam. 2019, n° 28, note H. Fulchiron), ce contrôle, lorsqu’il a été effectué, n’a jamais abouti à la mise à l’écart de la règle de droit en matière de filiation (v., en dernier lieu, Civ.  1^re, 2 déc. 2020, n° 19-20.279, Dalloz actualité, 14 janv. 2021, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2020. 2453 ; AJ fam. 2021. 55, obs. J. Houssier et la jur. citée).

Pour ce qui est de la jurisprudence en matière d’accouchement sous X, on rappellera avant tout que les litiges visés impliquent de trancher des situations dans lesquelles s’affrontent plusieurs droits – droit d’accoucher dans l’anonymat, droit de l’enfant de connaître ses parents et d’être élevé par eux, droit d’établir son lien de filiation pour le père et respect de sa vie familiale – et intérêts – de la femme qui accouche, du père, de l’enfant, voire des parents adoptifs pressentis – divergents que le droit français s’efforce de concilier (pour une approche institutionnelle de la balance des intérêts en cause, v. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, Droit de la famille, 9^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, spéc. § 654). Il est aussi acquis que, dans cet affrontement, il y a un intérêt supérieur aux autres : celui de l’enfant (la Cour européenne des droits de l’homme elle-même le rappelle régulièrement, v. not. CEDH 26 juin 2014, n^os 65941/11 et 65192/11, Labassée et Mennesson c. France, § 60 et réf. cit., Dalloz actualité, 30 juin 2014, obs. T. Coustet ; AJDA 2014. 1763, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2014. 1797, et les obs. , note F. Chénedé ; ibid. 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 1806, note L. d’Avout ; ibid. 2015. 702, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 755, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 1007, obs. REGINE ; ibid. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2014. 499 ; ibid. 396, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Rev. crit. DIP 2015. 1, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; RTD civ. 2014. 616, obs. J. Hauser ; ibid. 835, obs. J.-P. Marguénaud ).

Or, in abstracto, il ressort de cette jurisprudence et cela a été maintes fois dénoncé (v. par ex. A.-M. Leroyer, note ss Cons. const. 7 févr. 2020, RTD civ. 2020. 357 ) que l’intérêt de l’enfant est supposé se trouver dans son adoptabilité rapide et dans sa stabilité auprès de la famille qui l’élève depuis la naissance. C’est du reste le présupposé du Conseil constitutionnel qui invoque dans sa décision l’intérêt de « l’enfant dépourvu de filiation à ce que son adoption intervienne dans un délai qui ne soit pas de nature à compromettre son développement » et affirme que « le législateur a entendu garantir à l’enfant, déjà remis aux futurs adoptants, un environnement familial stable » (Cons. const. 7 févr. 2020, n° 2019-826 QPC, préc., § 9).

In concreto, on ne peut que constater qu’en l’espèce, si les premiers juges avaient refusé de prononcer l’adoption, la cour d’appel l’a fait, ce qui signifie qu’alors même qu’elle connaissait parfaitement les circonstances de la naissance de l’enfant et les démarches du père, elle a considéré que l’intérêt de l’enfant concerné était d’être adopté et de rester avec le couple qui l’élevait (en se référant semble-t-il à l’avis unanime des professionnels impliqués, v. P. Salvage-Gerest, note ss Riom, 5 mars 2019, AJ fam. 2019. 221 ). Du reste, l’expérience montre que le critère de stabilité de l’enfant est crucial dans l’appréciation in concreto de son intérêt et que l’écoulement du temps est un ennemi redoutable (pour un ex. récent dans une affaire de GPA réalisée illégalement en France avec un enfant littéralement acheté puis élevé par un couple qui a quand même pu le garder alors que le père biologique le réclamait, v. Civ. 1^re, 12 sept. 2019, n° 18-20.472, Dalloz actualité, 27 sept. 2019, obs. L. Gareil-Sutter ; D. 2019. 2112 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 2020. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 677, obs. P. Hilt ; ibid. 843, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2019. 531, obs. F. Chénedé , obs. P. Salvage-Gerest ; ibid. 487, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2019. 838, obs. A.-M. Leroyer  ; JCP 2019, n° 1010, note J.-R. Binet ; Dr. fam. 2019, n° 216, note H. Fulchiron).

On voit donc mal les juges de la cour d’appel de renvoi aboutir à une pesée différente (contra L. de Saint-Pern, note ss Cons. const. 7 févr. 2020, Dr. fam. 2020, n° 69, qui prédit une issue heureuse à un éventuel contrôle de proportionnalité). En effet, quelles sont les chances que, se livrant à un contrôle de proportionnalité, les juges de la cour d’appel de renvoi considèrent qu’il est de l’intérêt supérieur de cet enfant d’être remis à son père biologique alors qu’il aura été élevé dans un environnement stable depuis cinq ans environ quand la cour d’appel se prononcera ? Aboutirons-nous à une solution bâtarde comme celle retenue dans l’arrêt Benjamin qui avait laissé l’enfant avec ses parents adoptifs (adoption finalement simple) et ordonné un droit de visite et d’hébergement en faveur du père biologique qui l’avait reconnu et identifié avant le placement ?

Il a déjà été dit que, dans ces situations peut-être plus qu’ailleurs, il est quasiment impossible de savoir où se trouve réellement l’intérêt de l’enfant (v. par ex. A.-M. Leroyer, note ss Cons. const. 7 févr. 2020, art. préc.) et il serait sans doute souhaitable que les pères biologiques qui désirent réellement élever leur enfant soient efficacement conseillés (et donc encouragés à reconnaître l’enfant au plus tôt, idéalement avant la naissance) et épaulés pour identifier l’enfant afin que le sort de ce dernier puisse être décidé en toute connaissance de cause. Peut-être même faut-il revoir le système en profondeur pour permettre à chacun de trouver sa place dans l’intérêt de l’enfant (P. Hilt, Et le père ?, art. préc.). D’ici là, attendons de voir si la décision de la cour d’appel se montre à la hauteur de l’espoir créé par l’arrêt sous examen…