Permis de communiquer aux collaborateurs de l’avocat désigné : fin de débat

Il résulte de l’article 25 de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 que les détenus disposent du droit de communiquer librement avec leurs avocats. À cette fin, le conseil sollicite un permis de communiquer auprès du magistrat en charge de la procédure (C. pr. pén., art. R. 57-6-5). Lorsque le juge des libertés et de la détention est saisi après la mise en examen d’un individu aux fins d’un débat contradictoire portant sur le placement en détention provisoire et que ce débat est différé à la demande de la défense, l’avocat du mis en examen sollicite ledit permis auprès du juge d’instruction.

La jurisprudence est constante quant à l’atteinte portée aux droits de la défense dans l’hypothèse ou un permis de communiquer ne serait pas délivré (v. par ex. Crim. 12 déc. 2017, n° 17-85.757, Dalloz actualité, 9 janv. 2018, obs. L. Priou-Alibert ; D. 2018. 11 ; ibid. 1611, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2018. 157, obs. T. Lefort ; 7 janv. 2020, n° 19-86.465, Dalloz actualité, 30 janv. 2020, obs. D. Goetz ; D. 2020. 85 ; AJ pénal 2020. 139, obs. J. Chapelle ). La chambre criminelle de la Cour de cassation a encore récemment réaffirmé sa position, en jugeant, au visa des articles 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 115 du code de procédure pénale, qu’en vertu du principe de la libre communication entre la personne mise en examen et son avocat, la délivrance d’un permis de communiquer entre une personne détenue et celui-ci est indispensable à l’exercice des droits de la défense. Dès lors, le défaut de délivrance du permis à un avocat désigné, avant un débat contradictoire tenu en vue d’un éventuel placement en détention provisoire, faisait nécessairement grief à la personne mise en examen (Crim. 10 mars 2021, n° 20-86.919, Dalloz actualité, 1^er avr. 2021, obs. L. Priou-Alibert ; D. 2021. 528 ; AJ pénal 2021. 217 et les obs. ).

Le contexte

L’article 115 du code de procédure pénale au visa duquel cet arrêt a été rendu régit la question de la désignation des avocats par les parties au cours de l’instruction. Il indique notamment au sein de son premier alinéa qu’elles peuvent, à tout moment de l’information, faire connaître au juge d’instruction le nom de l’avocat choisi par elles.

Or, dans de nombreuses procédures, il est courant que l’avocat désigné sollicite du juge d’instruction un permis de communiquer pour les collaborateurs ou associés de son cabinet. Si cette pratique est communément admise par les magistrats, certains ont refusé de délivrer ledit permis au motif que les autres avocats du cabinet n’avaient pas été désignés par le mis en examen.

Cette difficulté a conduit la chambre criminelle de la Cour de cassation à trancher la question. Celle-ci a ainsi pu indiquer qu’aucune disposition conventionnelle ou légale ne faisait obligation au juge d’instruction de délivrer un permis de communiquer aux collaborateurs ou associés d’un avocat choisi, dès lors qu’ils n’avaient pas été personnellement désignés par le mis en examen dans les formes prévues par l’article 115 du code de procédure pénale (Crim. 15 déc. 2021, n° 21-85.670, confirmé par Crim. 4 janv. 2022, n° 21-85.813, Dalloz actualité, 18 janv. 2022, obs. H. Diaz).

Naturellement, ces arrêts de la haute juridiction ont provoqué une levée de boucliers chez les avocats, lesquels ont condamné ces décisions au regard de leur impact considérable sur les modalités d’exercice de la profession d’avocat pénaliste (CNB, AG, 14 janv. 2022), notamment lorsque ce dernier doit être assisté ou doit se faire substituer par un confrère, qu’il soit associé ou collaborateur de son cabinet.

L’Union des jeunes avocats, dans une motion du 5 janvier 2022, avait critiqué cette « condition supplémentaire d’accès à un avocat pour une personne détenue » et une « entrave flagrante aux droits de la défense qui méconnaît l’exercice et l’organisation de la profession d’avocat ». Ce syndicat s’inquiétait des conséquences d’une telle position de la chambre criminelle, laquelle pourrait s’étendre à d’autres procédures. Il rappelait notamment le rôle d’un avocat collaborateur, lequel peut intervenir en lieu et place de son confrère lorsqu’il exerce pour le compte de cet avocat (motion de la commission droit pénal de l’UJA de Paris en date du 5 janv. 2022).

À l’occasion de l’assemblée générale statutaire de la Conférence des bâtonniers qui s’est tenue le 21 janvier 2022, le garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti avait pris position en s’engageant à ce qu’un décret soit pris dans les meilleurs délais afin de clarifier la situation et revenir sur cette jurisprudence pour le moins excessive (Éric Dupond-Moretti à la Conférence des bâtonniers : quelques garanties et un bilan de son action, JCP 2022. 149).

En outre, le ministère de la Justice avait déjà été interpellé, quelques jours plus tôt, par la députée Naïma Moutchou, laquelle s’interrogeait sur les conséquences de l’arrêt du 15 décembre 2021 : « Si l’article 115 du code de procédure pénale ne prévoit pas les conditions de délivrance d’un permis de communiquer, il est néanmoins d’usage de délivrer ce permis au nom de l’avocat désigné et de ses collaborateurs pour permettre de concilier l’exercice quotidien de la profession (convocations judiciaires diverses, audiences, gardes à vue et interrogatoires simultanés) avec une application effective des droits de la défense. Actuellement, il est inenvisageable qu’un avocat collaborateur soit personnellement désigné par un mis en examen. Une telle désignation serait d’ailleurs contraire à la volonté du mis en examen et à la loi de 1971 qui organise la profession d’avocat et le contrat de collaboration libérale. Aussi, empêcher la représentation d’un client par un avocat collaborateur du cabinet empêche le bon fonctionnement dudit cabinet et empêchera plus globalement le fonctionnement de l’institution judiciaire elle-même – du fait des renvois systématiques auxquels elle devra faire face. C’est pourquoi elle souhaitait attirer son attention sur ce sujet et sur le risque de non-respect de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme auquel la France s’expose » (Question n° 43478, publiée au JOAN le 11 janv. 2022).

Le texte

C’est dans ces conditions qu’a été pris le décret n° 2022-95 du 31 janvier 2022 relatif au permis de communiquer délivré à l’avocat d’une personne détenue. Celui-ci instaure après l’article D. 32-1-1 du code de procédure pénale une section II ter intitulée « Du permis de communiquer », laquelle contient un article D. 32-1-2 nouveau qui dispose :

« La demande de permis de communiquer adressée au juge d’instruction par l’avocat désigné par la personne mise en examen détenue en application de l’article 115, y compris en application du dernier alinéa de cet article, ou par l’avocat commis d’office à sa demande en application de l’article 116, peut indiquer les noms des associés et collaborateurs pour lesquels la délivrance du permis est également sollicitée. Le permis de communiquer est alors établi au nom de ces différents avocats, y compris ceux qui n’ont pas été désignés par la personne mise en examen ou qui n’ont pas été commis d’office.

L’avocat désigné ou commis d’office peut, en cours de procédure, demander un permis de communiquer actualisé en modifiant la liste des associés et collaborateurs concernés.

Le permis de communiquer initial ou actualisé est mis à la disposition de l’avocat désigné ou commis d’office ou lui est adressé par tout moyen dans les meilleurs délais, sous réserve des nécessités du bon fonctionnement du cabinet d’instruction. Lorsque l’avocat est convoqué pour un interrogatoire ou un débat contradictoire, le permis est mis à sa disposition ou lui est envoyé au plus tard le premier jour ouvrable suivant la réception de la demande par le greffe du juge d’instruction. »

Ainsi, les collaborateurs et associés de l’avocat du mis en examen placé en détention provisoire pourront également apparaître sur le permis de communiquer, quand bien même ces derniers n’auront pas été directement désignés par le client.

Le décret prend donc le contrepied de l’arrêt du 15 décembre 2021, dont la solution aurait obligé les avocats à veiller à faire désigner expressément par leur client tous les membres du cabinet, ce qui aurait eu pour effet d’alourdir considérablement les démarches dudit client comme celles de son conseil. Une telle solution, en pratique, aurait bloqué le fonctionnement de la justice pénale.

Dès lors, bien que la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation ait de quoi inquiéter, il convient, à l’évidence, de se satisfaire de cette réaction rapide et de cette rectification bienvenue du garde des Sceaux. Les dispositions sont entrées en vigueur le 2 février 2022.