Pétrole contre nourriture : précisions en matière de corruption d’agents publics étrangers et d’abus de biens sociaux

Assurément, cet arrêt marquera les esprits tant par sa longueur que par sa teneur. Il est en effet rare, pour ne pas dire exceptionnel, que la Cour de cassation rende une décision de 148 pages. Il fallait cependant au moins cela pour répondre à l’ensemble des pourvois formés, dans cette affaire Pétrole contre nourriture, par les différents demandeurs.

Mais, avant d’examiner leur argumentation respective, il importe de rappeler rapidement les faits de l’espèce. En 1996, un programme, appelé « Pétrole contre nourriture », avait été mis en place par les Nations unies, dans le but d’assouplir l’embargo économique imposé à l’Irak, à la suite de l’invasion du Koweït, en 1990. Ce programme autorisait le régime de Saddam Hussein à vendre, dans de faibles volumes, à des prix déterminés par l’ONU, du pétrole à des entreprises étrangères afin d’acquérir, avec les devises étrangères, des aliments et produits de première nécessité. À partir de 2000, le régime irakien a cependant violé le programme onusien, et plus particulièrement la résolution 986 du Conseil de sécurité des Nations unies, en décidant d’appliquer une « surcharge » de 10 % de la valeur du baril sur les ventes. Ainsi, seules les entreprises étrangères qui acceptaient de s’acquitter de ces 10 % supplémentaires par des voies tout à fait occultes – valises d’argent liquide déposées dans les ambassades d’Irak à l’étranger ou versements sur des comptes détenus par des sociétés-écran – ont pu continuer à acheter du pétrole à l’Irak ou obtenir un marché public.

Après la découverte de cette pratique, une commission d’enquête indépendante (appelée Commission Volcker, du nom de son président), décidée par le secrétaire général de l’ONU de l’époque, Kofi Annan, a permis de mettre en lumière avec précision les mécanismes de prélèvement utilisés et de nommer les entreprises étrangères et intermédiaires impliqués dans ces paiements illicites, ces mécanismes ayant rapporté environ un milliard de dollars américains au régime irakien. Des entreprises françaises se trouvant notamment impliquées dans ce scandale, une information judiciaire a été ouverte des chefs d’abus de biens sociaux, de complicité d’abus de biens sociaux, de trafic d’influence actif et de corruption active d’agent public étranger.

Ce dernier délit avait, au cours des procédures précédentes, concentré, pour ne pas dire monopolisé, les débats et commentaires au regard des questions qu’il soulevait. Il importera néanmoins de s’attarder également sur le délit d’abus de biens sociaux.

S’agissant du délit de corruption active d’agent public étranger

Il importe de rappeler que, dans un premier volet français de cette affaire Pétrole contre nourriture, le tribunal correctionnel de Paris a, le 8 juillet 2013, renvoyé des fins de poursuite du chef susvisé les dix-sept prévenus (quinze personnes physiques et deux personnes morales ; v. not. sur ce jugement, J. Lelieur, L’affaire Pétrole contre nourriture devant la justice française. Libres propos sur le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 8 juillet 2013, Grasco n° 8, janv. 2014, p. 103 ; F. Rome, Or noir et blanches colombes…, D. 2013. 1737 ). Les juges de première instance avaient notamment retenu que l’une des deux personnes morales, la société Vitol, s’était acquittée, en 2007, dans le cadre d’une transaction, de lourdes amendes aux États-Unis, s’agissant de mêmes faits. Aussi, par le jeu de la règle ne bis in idem, les juges de première instance ont considéré l’action publique éteinte, pour cause de chose jugée. Quant aux autres prévenus, les juges avaient estimé que le délit n’était pas caractérisé en tous ses éléments.

Face à cette relaxe générale, le ministère public a interjeté appel de ce jugement, bien qu’entre-temps, un second jugement, appelé Pétrole contre nourriture II, ait été rendu le 18 juin 2015, par le même tribunal, lequel relaxa également d’autres personnes physiques et morale, pour des raisons identiques à celles retenues dans le précédent jugement (T. corr. Paris 18 juin 2015, n° 06026092035, D. 2016. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; AJ pénal 2015. 540, note J. Lelieur ; Rev. crit. DIP 2016. 152, note A. d’Ornano ).

Par arrêt du 26 février 2016, la cour d’appel de Paris a cependant réformé le premier jugement, déclarant coupables l’ensemble des prévenus poursuivis des chefs des préventions précitées (Paris, 26 févr. 2016, n° 13/09208, D. 2016. 1240 , note J. Lelieur ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ). Pour ce faire, les juges d’appel ont, au-delà de considérer comme caractérisé le délit de corruption active d’agents publics étrangers, retenu que, si la règle ne bis in idem était certes recevable dans le domaine international, elle n’était cependant pas applicable à l’espèce, les valeurs protégées par les normes pénales applicables n’étant pas identiques.

Saisie sur pourvoi en cassation formé par l’ensemble des condamnés qui contestaient en tous points la décision d’appel, la chambre criminelle a néanmoins approuvé le raisonnement des juges parisiens, que ce soit s’agissant de la compétence des juridictions répressives françaises pour statuer sur le délit de corruption d’agents publics étrangers ou s’agissant de la caractérisation même de ce délit.

Sur le rejet de l’exception d’incompétence des juridictions pénales françaises

La chambre criminelle a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu la compétence des juridictions françaises pour statuer sur le délit de corruption active d’agents publics étrangers, écartant par là même l’extinction de l’action publique pour cause de chose jugée, au travers de la règle ne bis in idem.

S’agissant d’abord de la question de la compétence territoriale des juridictions répressives françaises : la cour d’appel avait retenu cette compétence au motif que le demandeur « avait son centre d’intérêt économique et financier à Paris ». Pour les demandeurs au pourvoi, cependant, cette « notion fiscale n’est pas de nature à entraîner l’application de la loi française ». Pas plus que la concertation préalable à la réalisation de l’infraction (p. 8-9). Les juges criminels rejettent cependant le pourvoi, jugeant que « les juridictions françaises sont compétentes pour connaître du délit de corruption d’agents publics étrangers lorsque celui-ci a été décidé et organisé sur le territoire national où a également été versé le montant de la rémunération due à ce titre ». Il importe de rappeler que le principe de territorialité en droit pénal ne se limite pas à la caractérisation de l’infraction, en tous ses éléments constitutifs, sur le territoire de la République (C. pén., art. 113-2, al. 1^er). Le juge français est également compétent pour statuer sur l’incrimination, dès lors qu’un seul de ses « faits constitutifs » est réalisé sur ce territoire (C. pén., art. 113-2, al. 2). L’infraction est, dans ce cas, réputée commise en France. Ici la formule employée par le législateur est intéressante tant elle se révèle large. Ce dernier n’exige en effet pas la caractérisation d’un élément constitutif mais seulement d’un fait constitutif. Il peut dès lors s’agir seulement d’un fait ou d’une circonstance permettant à la réalisation de l’élément constitutif (s’agissant d’allégations mensongères sans caractériser les manœuvres frauduleuses de l’escroquerie, v. Crim. 19 avr. 1983, n° 82-90.345, Bull. crim. n° 108 ; s’agissant d’actes préparatoires à une tentative d’escroquerie, v. Crim. 11 avr. 1988, n° 87-83.873, Bull. crim. n° 144). La solution retenue par la Cour de cassation ne peut dès lors qu’être approuvée sur ce point.

S’agissant ensuite de la mise à l’écart de la règle ne bis in idem : dans la mesure où la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu la compétence territoriale des juridictions nationales, cette règle prohibant les doubles poursuites s’agissant de faits identiques s’en trouvait logiquement écartée. Rappelons en effet que cette règle reste contenue, selon l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, aux relations transnationales européennes, ce qui permet de limiter les risques de forum shopping, qui offre aux auteurs d’infraction de transiger au pénal, de manière opportune, dans le pays dans lequel l’infraction a été commise et ainsi éviter toute poursuite en France, par l’effet de l’autorité de la chose jugée. En notre occurrence, le contentieux liait la France et les États-Unis. Il ne s’agissait donc pas de relations transnationales européennes. Certes, dans le cadre de relations transnationales hors Union européenne, les articles 113-9 du code pénal et 692 du code de procédure pénale, qui interdisent aux juridictions françaises de statuer sur des faits ayant été définitivement jugés à l’étranger, trouvent pour leur part à s’appliquer. Mais c’est à la condition que la compétence française soit extraterritoriale (v. not. Crim. 23 oct. 2013, n° 13-83.499, Bull. crim. n° 201 ; D. 2013. 2950 , note D. Rebut ; ibid. 2014. 311, chron. B. Laurent, C. Roth, G. Barbier et P. Labrousse ; AJ pénal 2014. 127 , note T. Herran ; RSC 2013. 857, obs. D. Boccon-Gibod ). L’exception de chose jugée prévue à ces articles ne saurait en effet faire obstacle à l’exercice de poursuites exercées sur le fondement de la compétence territoriale française (Crim. 8 juin 2005, n° 05-81.800, Bull. crim. n° 174 ; D. 2005. 1959 ; AJ pénal 2005. 368, obs. C. S. E. ). Dans ces circonstances, il est logique que la Cour de cassation, relevant que « la cour d’appel s’éta[i]t déclarée compétente sur le fondement de l’article 113-2 du code pénal », en déduise que « les dispositions des articles 692 du code de procédure pénale et 113-9 du code pénal ne [so]nt pas applicables en l’espèce et doivent être écartées » (p. 20). Elle balaie ainsi, par là même, toute discussion résultant de la question de savoir si la règle est conditionnée à l’identité de faits entre les deux procédures ou si elle exige également une identité de valeurs protégées par les infractions poursuivies dans ces deux procédures. Relevons à tout le moins que la Cour de cassation précise ici que « les dispositions des articles 4 du protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l’homme et 14-7 du Pacte international pour des faits uniques ne trouvent à s’appliquer que dans le cas où les deux procédures ont été engagées sur le territoire du même État », ce qui a pour effet de réduire de manière automatique la portée de la règle ne bis in idem dans le cadre de relations transnationales.

Relevons enfin que, de la même manière qu’il était vain, pour la société Vitol Ltd, de relever à nouveau la violation de la règle ne bis in idem, dans la mesure où les juridictions nationales sont territorialement compétentes, il était inopérant, plus largement, pour les autres prévenus de s’attarder sur l’absence de lien d’indivisibilité entre l’infraction reprochée, considérée comme commise à l’étranger et une autre infraction commise en France (p. 10), ou encore sur l’absence de plainte de la partie civile ou de dénonciation officielle de l’autorité du pays du lieu de commission du délit (p. 17), cette condition tirée de l’article 113-8 du code pénal n’étant exigée que dans le cadre de la compétence personnelle des juridictions répressives françaises, subsidiaire à la compétence territoriale.

Sur la caractérisation du délit par les juridictions pénales françaises

Les juridictions répressives françaises étant compétentes, la Cour de cassation s’est logiquement attardée sur les points déjà contestés en phase d’appel, relatifs à la caractérisation du délit de corruption d’agents publics étrangers. Plus précisément, les prévenus contestaient la constitution du délit à deux niveaux : l’absence d’avantage ayant pour effet d’enrichir personnellement le bénéficiaire, personne privée, et l’absence d’avantage fourni en vue de corrompre un agent public étranger, « sans droit ».

Selon les demandeurs en effet, l’article 435-3 du code pénal, pris dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption (M.-É. Cartier et C. Mauro, La loi relative à la lutte contre la corruption des fonctionnaires étrangers, RSC 2000. 737 ), réprime « le détournement, par un agent, du pouvoir qui lui a été délégué par l’État afin de satisfaire des intérêts privés » (p. 27, 43 et 66). Cette règle est ici dégagée par les demandeurs, en raison du silence du texte légal à l’époque des faits. Dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits, le législateur n’avait en effet pas encore précisé que l’avantage fourni en vue de corrompre une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public dans un État étranger ou au sein d’une organisation internationale publique pouvait l’être « pour elle-même ou pour autrui », cette précision n’étant intervenue qu’à la suite de l’adoption de la loi n° 2007-1798 du 13 novembre 2007 (JO 14 nov.). Aussi, les prévenus en déduisent que le délit n’exigeait, à l’époque des faits, qu’un enrichissement personnel du tiers bénéficiaire (v. encore p. 60), ce tiers ne pouvant « s’entendre de l’État étranger pour le compte duquel l’agent exerce sa mission », ici les dirigeants irakiens corrompus, comme avait pu le retenir la cour d’appel, en plus de préciser que la Convention de l’OCDE n’imposait nullement que l’agent public s’enrichisse personnellement des sommes versées. Relevons que, pour parer à toute solution contraire, reposant sur l’esprit de l’infraction, les prévenus sont allés jusqu’à soutenir, à l’appui des dispositions de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au principe de légalité, qu’« à l’époque des faits visés par la prévention, aucun élément ne permettait [aux prévenus] ou à ses avocats, au besoin en s’entourant de conseils, d’anticiper l’applicabilité de l’article 435-3 du code pénal au versement de sommes réclamées par un État étranger à l’occasion de certaines transactions internationales » (p. 61 et 77). En clair, si l’on retient ici que l’État irakien pouvait être bénéficiaire du délit alors que ce délit ne le précisait pas, il y aurait une atteinte au principe de la légalité pour défaut de prévisibilité et d’accessibilité. Cette argumentation ne convainc cependant pas la chambre criminelle qui considère que la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître l’article 7 précité. Selon elle, « en effet, entre dans les prévisions du deuxième alinéa de l’article 435-3 du code pénal dans sa version en vigueur à la date des faits le fait, pour toute personne physique ou morale, de céder aux sollicitations dépourvues de fondement juridique des agents d’un organisme ayant la qualité de personne chargée d’une mission de service public au sens des mêmes dispositions, relayant une demande de paiement de commissions occultes formulée par les instances représentatives d’un État qui en sont les bénéficiaires et à défaut du paiement desquelles toute relation commerciale serait interrompue » (p. 91). Il faut dire qu’en l’absence de distinction opérée par le législateur, il n’y a pas lieu de distinguer, et donc d’en réduire la portée.

Les prévenus, rappelant les dispositions de l’article 435-3, alinéa 2, du code précité, selon lesquelles le délit requiert des offres, promesses, dons, présents ou avantages sollicités « sans droit » de la part de l’agent public étranger, mettaient également en avant le défaut de caractérisation du délit sur ce point. Prenant appui sur la Convention OCDE, ils précisaient que l’infraction n’est pas constituée lorsque l’avantage est permis ou requis par la loi ou la réglementation écrites du pays de l’agent public étranger, y compris la jurisprudence (p. 32). Si ce raisonnement ne peut être contesté, il ne trouve application que dans le cas où ce droit existe, et est donc prouvé. La Cour de cassation approuve en effet la cour d’appel d’avoir écarté cet argument au motif qu’« il n’est pas démontré que les commissions occultes, dont le versement était sollicité par les agents de l’État irakien, en marge du marché réglementé par la résolution n° 986 du 14 avril 1995 du Conseil de sécurité de l’ONU, étaient permises ou requises par la loi ou la réglementation écrites de l’État irakien » (p. 91). Elle écarte ainsi par là même le reproche tiré du contrôle du droit irakien, en ce qu’il constituerait une atteinte au principe de souveraineté des États (p. 49), celui-ci étant devenu, par sa solution, purement et simplement inopérant (p. 91).

S’agissant du délit d’abus de biens sociaux

La chambre criminelle était également interrogée sur la caractérisation du délit d’abus de biens sociaux, caractérisation qui conditionne la prévention du chef de complicité de ce même délit, en tant que fait principal punissable.

À ce niveau, la cour d’appel avait considéré le délit constitué par les prévenus qui avaient fait usage des fonds de la société Total, pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens, en violation du programme onusien « Pétrole contre nourriture ». Cet agissement correspondait en effet à un usage contraire à l’intérêt de la société en ce que cette dernière était exposée à un risque de sanctions pénales et fiscales, notamment en raison de la violation du décret du 2 août 1990, réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant notamment en Irak ou possédant la nationalité irakienne.

Dans leur pourvoi, les prévenus poursuivis pour complicité soutenaient que les risques auxquels était exposée la société avaient été générés « non pas par l’utilisation des fonds sociaux et par les opérations réalisées par [eux] mais par le fait, étranger à la prévention, consistant pour la société Total à enregistrer en comptabilité après versement des fonds des factures prétendument fausses et émises par [une autre] société » (p. 129-130). Au soutien de leur prétention, ils rappelaient que « l’exposition de la société à un risque anormal de sanctions pénales ou fiscales ne peut caractériser un abus dans l’usage des biens sociaux que si cet usage a pour objet le délit ou le manquement qui en est à l’origine » (p. 131). Cette affirmation ne peut, dans son principe, être contestée, chaque infraction ayant pour objet de protéger des intérêts déterminés. Par ailleurs, il importe qu’un tel risque existe, ce qui ne saurait être le cas du risque lié à la violation du décret susvisé, le bénéficiaire des sommes litigieuses ne résidant pas en Irak ou ne possédant la nationalité de ce pays. Dans ces circonstances, il est logique que la Cour de cassation ait fait droit à ces arguments et ait cassé l’arrêt d’appel au motif que, « d’une part, l’émission de fausses factures n’était pas l’objectif poursuivi par le délit d’abus de biens sociaux, d’autre part, la violation du décret n° 90-681 du 2 août 1990 n’est pas établie, [le prévenu], de nationalité libanaise, ne résidant pas en Irak » (p. 144).

Les prévenus soutenaient en outre que l’abus de biens sociaux suppose une participation personnelle du dirigeant à l’utilisation des fonds sociaux. De manière concrète, le dirigeant de société doit, selon les demandeurs, avoir « ordonn[é] ou autoris[é] le versement » au bénéficiaire. Aussi en considérant le délit constitué au motif que le dirigeant social avait seulement connaissance de l’utilisation de ces fonds par un préposé, la cour d’appel a violé les articles 121-1 du code pénal, relatif à la responsabilité pénale personnelle et L. 242-6 du code de commerce, relatif au délit sociétaire (p. 133, 136 et 146). Cette argumentation fait directement écho à une jurisprudence remarquée, qui se satisfait de la démonstration d’une omission, là où le délit requiert pourtant, par l’emploi du terme « usage », une action. En effet, dans un arrêt rendu le 28 janvier 2004, la chambre criminelle a jugé que « l’usage abusif des biens ou du crédit peut résulter non seulement d’une action, mais aussi d’une abstention volontaire du dirigeant » (Crim. 28 janv. 2004, n° 02-88.094, 3^e moyen, Bull. Joly sociétés 2004. 861, § 171, note J.-F. Barbièri ; D. 2005. 1290, chron. D. Rebut ; Rev. sociétés 2004. 722, note B. Bouloc ; JCP E 2005. 736, spéc. n° 3, obs. Y. Muller). Bien que, dans cette espèce, les demandeurs au pourvoi aient fait valoir une violation des articles 121-1 du code pénal et L. 241-3 du code de commerce par la cour d’appel, pour avoir jugé que « l’élément matériel du délit était constitué par la seule abstention des prévenus de faire réintégrer le trop-perçu dans l’actif de la société [lésée] », la Cour de cassation avait approuvé ce raisonnement. La doctrine majoritaire avait cependant relativisé cette décision défiant le principe de légalité criminelle au motif que la jurisprudence ne se contente pas d’une simple passivité mais exige du dirigeant social une « participation personnelle » à l’infraction (v. not. Crim. 20 mai 1997, n° 96-81.361, D. 1999. 28 , note D. D. Boccara ; Rev. sociétés 1997. 581, note B. Bouloc ; RSC 1997. 847, obs. J.-F. Renucci ), autrement dit une intention coupable du prévenu, spécialement motivée, qui ne saurait résulter de sa seule abstention ou négligence. Il est vrai que, dans un arrêt du 20 mars 1997, la chambre criminelle avait cassé, pour insuffisance de motifs, l’arrêt d’une cour d’appel ayant condamné le président d’une société d’économie mixte des chefs d’abus de biens sociaux et d’abus de pouvoir pour avoir toujours su et couvert les agissements irréguliers du directeur général de sa société sans avoir caractérisé sa participation personnelle (Crim. 20 mai 1997, n° 96-81.361, préc.). Aussi les juges répressifs ont pu exiger, dans des décisions postérieures, la démonstration d’une participation personnelle à l’abstention (v. not. Crim. 7 sept. 2005, n° 05-80.163, Rev. sociétés 2006. 149, note B. Bouloc ; RSC 2006. 331, obs. D. Rebut ; Dr. sociétés 2005, comm. n° 228, obs. R. Salomon). De cette logique résulte la nécessité que l’abstention constatée caractérise en elle-même un usage des biens sociaux contraire à l’intérêt de la société, à l’instar du défaut de réclamer le paiement d’une créance sociale (Crim. 15 mars 1972, n° 71-91.378) ou de celui de rectifier une erreur bancaire au préjudice de la société (Crim. 28 janv. 2004, n° 02-88.094, préc.). La chambre criminelle, en cassant dans notre occurrence l’arrêt d’appel, également pour insuffisance de motifs, celui-ci « ne comport[ant] aucun motif propre à caractériser l’infraction de complicité d’abus de biens sociaux », semble confirmer cette exigence d’une participation personnelle du dirigeant de société en cas de comportement abstentionniste (p. 147) et renouer avec l’orthodoxie qu’elle s’imposait en ce domaine et qui semblait s’effacer depuis quelques années (v. Crim. 11 févr. 2009, n° 07-88.695, 4^e moyen, Bull. Joly sociétés 2009, p. 608, § 122, note J. Lasserre Capdeville, dans lequel la Cour de cassation ne répond pas à l’argumentation d’un président-directeur général d’une société anonyme qui contestait le fait que la cour d’appel n’avait pas caractérisé « le fait qu’il “aurait dû”, en sa qualité de président-directeur général, être informé et réagir, la cour d’appel a violé les articles 121-3 du code pénal et L. 242-6, 3°, du code de commerce » ; v. encore Crim. 22 sept. 2010, n° 09-87.363, D. 2011. 1859, obs. C. Mascala ; ibid. 2823, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, S. Mirabail et T. Potaszkin ; Rev. sociétés 2011. 185, note B. Bouloc ; RTD com. 2011. 186, obs. B. Bouloc ; Dr. sociétés 2010, comm. n° 237, obs. R. Salomon).