La possible preuve de la faute du salarié par le biais du « client mystère »

La preuve d’une faute commise par le salarié se heurte parfois à des considérations tenant au respect de la vie privée. La loyauté de la preuve commande en particulier l’éviction de toute forme de stratagème clandestin. Il est, dans ce contexte, aujourd’hui jugé en jurisprudence que le droit à la preuve « peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Soc. 10 nov. 2021, n° 20-12.263 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2021, obs. C. Couëdel ; D. 2021. 2093 ; Dr. soc. 2022. 81, obs. P. Adam ; Dalloz IP/IT 2022. 157, obs. E. Daoud et I. Bello ).

Indépendamment de ce dernier assouplissement apporté par la chambre sociale, la première question pourra être celle de la définition de la preuve considérée licite. Sur ce terrain, l’information préalable du salarié apparait la condition essentielle identifiée jusqu’alors. Peut-on par exemple valablement licencier disciplinairement un salarié en se fondant sur une preuve obtenue au moyen d’un dispositif de contrôle de type « client mystère » ? C’est en substance à cette dernière question – simple en apparence – mais charriant avec elle des enjeux importants de droit de la preuve que l’arrêt rendu le 6 septembre dernier par la chambre sociale de la Cour de cassation apporte des éléments de réponse.

En l’espèce, une personne engagée en qualité d’employé de restaurant libre-service s’est vu licenciée pour faute disciplinaire à la suite du constat d’une défaillance constatée via un dispositif de contrôle de type « client mystère ». Était en effet en cause le non-respect de procédures d’encaissement mises en place dans l’entreprise. L’employeur disposait d’une fiche d’intervention d’une société mandatée pour effectuer ce type de contrôle, de l’un desquels il est résulté qu’aucun ticket de caisse n’avait été remis après l’encaissement de la somme demandée. L’intéressé, contestant notamment la licéité du mode de preuve utilisé, va saisir les juridictions prud’homales pour contester le licenciement subséquent.

Les juges du fond déboutèrent le...