Pourvoi en cassation et jugement provisoire

La deuxième chambre civile est saisie d’un pourvoi dirigé contre un arrêt d’appel qui avait statué sur une ordonnance rendue par un juge de la mise en état. Au départ de ces recours, l’ordonnance querellée avait statué sur une demande de provision qui lui était soumise. Le juge de mise en état avait admis la recevabilité de cette demande mais, manifestement, il n’avait pas alloué de sommes à ce titre. Cette ordonnance est frappée d’appel. Dans sa décision, la cour confirme la recevabilité de la demande et infirme en condamnant une partie à verser diverses sommes à titre de provision. Cette partie forme alors un pourvoi en cassation que les juges du droit estiment irrecevable. Le point de droit sur lequel s’articulait l’appel contre l’ordonnance du juge de la mise en état était qu’il avait rejeté une fin de non-recevoir tirée du fait que, dans le cas où une procédure pénale a été ouverte, le droit d’accorder une provision est réservé au juge des référés par application de l’article 5-1 du code de procédure pénale. Dès lors qu’il était saisi d’une demande de provision, le juge de la mise en état ne pouvait donc pas la déclarer recevable. Passant outre l’objection, la cour d’appel a non seulement confirmé la recevabilité de la demande de provision et en a tiré toutes les conséquences en condamnant une partie à la verser. Devant le pourvoi dont elle est saisie, la Cour de cassation en vérifie la recevabilité au regard des articles 606, 607, 608 et 608-1 du code de procédure civile. Ces dispositions, qui déterminent avec précision les jugements pouvant faire l’objet d’un pourvoi en cassation, conduisent à conclure à son irrecevabilité. Outre les jugements qui tranchent en dernier ressort tout le principal, l’article 606 du code de procédure civile ouvre le pourvoi contre les jugements en dernier ressort qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. L’article 607 du code de procédure civile ajoute les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. Enfin, l’article 607-1 dispose que peut également être frappé de pourvoi en cassation l’arrêt par lequel la cour d’appel se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige. S’ajoute l’hypothèse d’un excès de pouvoir commis par le juge. Or l’arrêt frappé de pourvoi n’entrait dans aucune de ces catégories de jugements.

Cependant, parmi toutes ces catégories, l’une d’elles pouvait prêter à discussion dans la mesure où elle relève d’une confusion fréquente entre le pouvoir juridictionnel, d’une part, et la compétence du juge, d’autre part. En l’espèce, il était reproché au juge d’avoir déclaré une demande recevable alors qu’elle empiétait sur les attributions d’un autre juge, celui des référés en l’occurrence. En effet, en vertu des dispositions de l’article 5-1 du code de procédure pénale, même si le demandeur s’est constitué partie civile devant la juridiction répressive, la juridiction civile, saisie en référé, demeure compétente pour ordonner toute mesure provisoire relative aux faits qui sont l’objet des poursuites, lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Malgré les termes du texte, ce n’est de compétence dont il s’agit, mais bien d’un pouvoir juridictionnel, c’est-à-dire pouvoir statuer sur la demande. L’habitude prise par le langage de parler de compétence d’attribution ou matérielle au même titre que la compétence territoriale induit en erreur comme le montrent les faits de l’espèce commentée. La question posée était de savoir si l’exception à la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état » et qui permet de saisir le juge des référés d’une demande de provision, peut être étendue au juge de la mise en état. En effet, l’article 771, 3°, du code de procédure civile permet au juge de la mise en état d’allouer une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. La question donc est celle de savoir s’il existe un pouvoir juridictionnel exclusif du juge des référés ou bien s’il partage ce pouvoir avec le juge de la mise en état. Et cette question est abordée sous l’angle de la fin de non-recevoir qui empêche une juridiction de connaître d’un litige attribué à une autre juridiction. La Cour de cassation le précise bien dans son attendu « en écartant une fin de non-recevoir, […] la cour d’appel n’a pas statué sur une exception d’incompétence » et dans son visa qui vise « ensemble » l’article 607-1 du code de procédure civile. Ainsi, malgré l’usage du mot compétence pour désigner des questions qui relèvent de la recevabilité, il faut éviter de confondre les deux notions (J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 6^e éd., Montchrestien, n° 405).

Cette confusion a le mérite néanmoins d’apporter une précision utile sur la recevabilité d’une demande de provision devant le juge civil, alors même qu’une procédure pénale est ouverte. On doit à la loi du 8 juillet 1983 la création du référé-provision qui permet d’indemniser les victimes sans attendre la fin d’une procédure pénale qui peut être longue. Dans une ordonnance du 4 février 2000, rendue par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Béthune, il avait décidé que la règle suivant laquelle « le criminel tient le civil en l’état » n’était pas applicable devant le juge de la mise en état saisi d’une demande de provision (TGI Béthune, ord. juge mise en état, 4 févr. 2000, n° 1999/00561, Procédures 2000, n° 115, obs. R. Perrot). Il est donc à présent assez clair que le juge de la mise en état partage avec le juge des référés le pouvoir d’accorder une provision à la victime d’une infraction engagée dans une procédure pénale. En pratique, la solution a le mérite de simplifier la vie procédurale du plaideur. En effet, si la victime se heurtait à un sursis à statuer prononcé par la juridiction civile en raison de l’existence d’une procédure pénale en cours, elle n’aura pas à en souffrir en ce qui concerne son indemnisation, à condition bien sûr que son obligation ne soit pas sérieusement contestable. Au plan théorique, la position de la Cour de cassation repose sur un fondement juridique solide. Car, du point de vue de la compétence juridictionnelle, les ordonnances rendues par le juge du référé-provision et le juge de la mise en état sur l’article 771, 3°, du code de procédure civile sont dépourvues de toute autorité de chose jugée. Il n’existe donc aucun risque de contrariété de jugement, risque qui justifie la règle suivant laquelle « le criminel tient le civil en l’état ». Provisoires par nature, ces décisions ne peuvent pas faire l’objet d’un pourvoi immédiat au nom de la concentration des voies de recours mise en place par les rédacteurs du code de procédure civile. Selon cette idée, les jugements avant dire droit et provisoire ne peuvent pas faire l’objet d’un recours indépendamment du jugement sur le fond. La règle est identique pour l’appel immédiat contre le jugement qui ordonne une provision : il est irrecevable (Cass., ch. mixte, 25 oct. 2004, n° 03-14.219, D. 2005. 757, et les obs. , note Y.-M. Serinet ; RTD civ. 2005. 187, obs. R. Perrot ). Toutefois, la règle n’est pas applicable aux ordonnances du juge de la mise en état en matière de provision qui peuvent faire l’objet d’un appel immédiat en vertu de l’article 776 du code de procédure civile. En dehors des textes, la Cour de cassation a admis un recours en cassation immédiat à l’encontre d’une ordonnance d’un premier président qui avait suspendu l’exécution provisoire d’un jugement sur le fondement de l’article 524 du code de procédure civile (Cass., ass. plén., 2 nov. 1990, n° 90-12.698, D. 1990. 275 ; RTD civ. 1991. 169, obs. R. Perrot ; ibid. 173, obs. R. Perrot ). De même, la Cour de cassation a admis l’appel immédiat d’une décision qui déboute une partie de sa demande de récusation d’un expert judiciaire (Civ. 2^e, 23 juin 2005, n° 03-16.627, D. 2005. 2102 ; RTD civ. 2005. 635, obs. R. Perrot ). Ce dernier arrêt est particulièrement intéressant car il s’appuie sur l’idée d’une instance autonome pour trancher la question d’un recours immédiat concernant des décisions avant dire droit ou provisoire. Dès lors que la décision a mis fin à une instance incidente et indépendante du litige qui l’a fait naître, elle peut faire l’objet d’un recours immédiat. C’est ici qu’il faut bien veiller à distinguer la notion de litige de celle d’instance. Un litige peut engendrer d’autres instances, parallèles et plus ou moins connexes à l’instance principale. C’est le sens d’une décision de la chambre commerciale du 5 février 2008 qui admet la recevabilité d’un pourvoi au motif que : « la cour d’appel, qui s’est bornée à rejeter le contredit et à renvoyer l’examen du litige aux premiers juges, a mis fin à l’instance devant elle » (Com. 5 févr. 2008, n° 07-14.794, RTD civ. 2008. 352, obs. R. Perrot ). Cette idée d’instance autonome s’éclaire par une réalité concrète, celle qui fait que le juge qui statue sur une demande à titre provisoire a nécessairement épuisé sa saisine. Il a donc mis fin à une instance, fût-elle incidente.

L’arrêt commenté ne suit cependant pas cette logique qui porte en elle le risque d’ouvrir trop largement les voies de recours aux procès incidents si on admettait systématiquement leur caractère autonome par un critère trop formel. On a pu constater dans le passé la même difficulté pour les exceptions d’incompétence qui avait conduit la Cour de cassation à admettre un recours immédiat en matière internationale avant que le décret du 6 novembre 2014 vienne l’étendre au droit interne par l’article 607-1 du code de procédure civile (Civ. 1^re, 7 mai 2010, n° 09-14.324, D. 2010. 2196 , note A. Bolze et L. Perreau-Saussine ; ibid. 2011. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2010. 558, note H. Gaudemet-Tallon ; RTD civ. 2010. 617, obs. R. Perrot ; ibid. 808, obs. P. Théry ). Pour éviter une prolifération des recours, la Cour de cassation veille à ne pas permettre la fragmentation du litige en différentes instances autonomes qui suivraient chacune leur itinéraire procédural. Pour prévenir ce risque, on pourrait utiliser la notion de juridiction. En effet, l’autonomie de l’instance suppose qu’une juridiction soit saisie. Une juridiction étant par définition autonome, toute décision de sa part doit pouvoir faire l’objet d’un recours indépendamment de l’instance principale. En matière de provision, il est évident qu’une instance autonome existe compte tenu du caractère très contraignant d’avoir à verser des sommes d’argent. Et cela d’autant que le litige n’est pas terminé. Même à titre provisoire, cette décision devrait pouvoir faire l’objet d’un recours. C’est déjà le cas pour les ordonnances du juge ou du conseiller de la mise en état parce qu’ils jouissent d’un pouvoir juridictionnel qui leur est réservé. Hors de ces cas, l’interprétation de l’article 544 du code de procédure civile par l’arrêt précité de la chambre mixte du 25 octobre 2005 interdit tout recours. C’est ici que le bât blesse car retarder un appel ou un pourvoi revient en réalité à supprimer toute voie de recours si la décision au fond vient rendre définitif ce qui avait été décidé à titre provisoire. L’appel ou le pourvoi deviennent ainsi un leurre sans le moindre intérêt pour le plaideur (R. Perrot, « Du provisoire au définitif », in Le juge entre deux millénaires. Mélanges P. Drai, Dalloz, 2000, p. 447).