Le pourvoi pris au dépourvu : l’étonnante portée des recours en matière de nullité par voie de conséquence des actes d’instruction

La police et la pègre se livrent à une éternelle course aux armements : à chaque fois qu’une technologie est développée pour traquer des comportements infractionnels, de nouveaux moyens de dissimulation se répandent dans le milieu. Pour enrayer ce processus, les forces de sécurité intérieure aimeraient bien pouvoir garder secrètes leurs méthodes d’investigation (v. les débats sur le « dossier coffre », P. Januel, La France face à l’inquiétante montée du narcotrafic, Dalloz actualité, 15 mai 2024). En principe, elles ne le peuvent pas, car les techniques d’investigation font l’objet d’un régime légal, par définition accessible, et parce que leur mise en œuvre concrète est retracée dans le dossier.

Il existe toutefois des exceptions, notamment lorsque la police demande le concours de services habilités à utiliser des moyens de l’État soumis au secret de la défense nationale. Ce procédé peut être utilisé pour décoder des données chiffrées (C. pr. pén., art. 230-1), activer à distance des appareils électroniques appartenant aux suspects aux fins de géolocalisation (C. pr. pén., art. 230-36) et capter des données informatiques à distance (C. pr. pén., art. 706-102-1). A l’origine, les moyens dont il est question étaient développés par les services de renseignement. Le législateur a permis une mutualisation de ces outils avec la police judiciaire, tout en prévoyant certaines garanties (M. Untersinger, Justice : les enquêteurs pourront bientôt utiliser des logiciels espions, Le Monde, 14 nov. 2017). Pour les captations des demandes de données informatiques, les demandes sont centralisées auprès du service technique national de captation judiciaire, qui est rattaché à la direction générale de la sécurité intérieure (Arr. du 9 mai 2018 portant création du service à compétence nationale dénommé « service technique national de captation judiciaire »). La conception et le mode de fonctionnement des outils d’interception sont couverts par le secret défense, et seuls certains services de police judiciaire sont habilités à les utiliser (C. pr. pén., art. D. 15-1-6). Ce régime vise à maintenir un voile de mystère autour de ces technologies extrêmement coûteuses et particulièrement dangereuses, notamment si elles venaient à tomber en de mauvaises mains. Pour le Conseil constitutionnel, ce secret permet d’éviter de fragiliser l’action des services de renseignement en divulguant les techniques qu’ils utilisent et contribue donc à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation (Cons. const. 8 avr. 2022, n° 2022-987 QPC, consid. 15., Dalloz actualité, 10 mai 2022, obs. M. Slimani ; D. 2023. 1833 , note M. Lassalle ; ibid. 1235, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; RTD civ. 2022. 628, obs. H. Barbier ).

L’espèce

Un homme a été poursuivi des chefs d’importation de stupéfiants en bande organisée, infractions à la législation sur les stupéfiants, blanchiment, blanchiment aggravé et association de malfaiteurs. Mis en examen le 12 janvier 2023, il a demandé l’annulation de pièces relatives à une captation de données informatiques de son téléphone. En effet, un juge d’instruction avait autorisé des enquêteurs à recourir à cette technique spéciale d’enquête. L’officier de police judiciaire ayant reçu la commission rogatoire a sollicité la DGSI aux fins de saisine du service...