Précisions relatives à l’office du juge en matière de clauses abusives

S’il est souvent question de la notion même de clause abusive, le problème de l’office du juge en la matière n’est pas négligeable, comme en témoigne un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 11 mars 2020. En l’espèce, en décembre 2007, M^me L. a conclu avec une banque hongroise un contrat de prêt hypothécaire libellé en devise étrangère. Ce contrat comporte certaines clauses conférant à la banque le droit d’en modifier le contenu ultérieurement. Par la suite, M^me L. a introduit un recours devant les juridictions hongroises pour faire constater l’invalidité, avec effet rétroactif, de ces clauses en vertu de la directive sur les clauses abusives, qui prévoit notamment que les clauses abusives incorporées dans des contrats conclus entre un consommateur et un professionnel ne lient pas le consommateur. En 2014, le législateur hongrois a adopté une législation régissant la constatation du caractère abusif des clauses conférant aux banques le droit de modifier unilatéralement les contrats de prêt conclus avec les consommateurs, ainsi que les conséquences devant être tirées de leur caractère abusif, de sorte que les juridictions hongroises ne sont plus appelées à se prononcer sur la compatibilité de ces clauses avec la directive. Toutefois, la Cour de Budapest-Capitale, saisie de ce litige, se demande, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, si elle ne doit tout de même pas se prononcer sur la compatibilité avec la directive de certaines autres clauses du contrat de prêt litigieux qui n’étaient pas visées par le recours. Ces dernières clauses concernent, en l’occurrence, l’attestation notariée, les motifs de résiliation du contrat et certains frais incombant au consommateur. Cette juridiction estime qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour que, dans les affaires relatives à des contrats conclus avec des consommateurs, le juge national doit examiner d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative, le caractère abusif des clauses figurant dans ces contrats s’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. C’est dans ce contexte que la juridiction hongroise pose formellement à la Cour de Luxembourg trois questions afin de savoir si elle est tenue, en vertu de la directive, d’examiner d’office le caractère abusif de toutes les clauses du contrat de prêt litigieux, même si, d’une part, leur compatibilité avec la directive n’a pas été mise en cause par le consommateur dans son recours et, d’autre part, leur examen n’est pas nécessaire pour statuer sur ce recours.

En premier lieu, la Cour de justice répond que « l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens qu’un juge national, saisi d’un recours introduit par un consommateur et tendant à faire constater le caractère abusif de certaines clauses figurant dans un contrat que ce consommateur a conclu avec un professionnel, n’est pas tenu d’examiner d’office et individuellement l’ensemble des autres clauses contractuelles, qui n’ont pas été attaquées par ledit consommateur, afin de vérifier si elles peuvent être considérées comme abusives, mais doit examiner seulement celles qui sont liées à l’objet du litige, tel que ce dernier a été délimité par les parties, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, complétés, le cas échéant, par des mesures d’instruction ».

Pourtant, cette interprétation n’est pas évidente, l’article 6, paragraphe 1, de la directive du 5 avril 1993 disposant simplement que « Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives » (en droit français, cette règle est posée par l’article L. 241-1 du code de la consommation, qui prévoit que « Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Les dispositions du présent article sont d’ordre public ». Rappr. C. civ., art. 1171, al. 1^er : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». La Cour de cassation a récemment précisé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale ». Civ. 1^re, 13 mars 2019, n° 17-23.169, Dalloz actualité, 1^er avr. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1033 , note A. Etienney-de Sainte Marie ; ibid. 1784, chron. S. Vitse, S. Canas, C. Dazzan-Barel, V. Le Gall, I. Kloda, C. Azar, S. Gargoullaud, R. Le Cotty et A. Feydeau-Thieffry ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2020. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2019. 334, obs. H. Barbier ; RTD com. 2019. 463, obs. D. Legeais ; ibid. 465, obs. D. Legeais . Cependant, le consommateur peut préférer le maintien de la clause, ce qui empêche le juge de la supprimer. V. en ce sens, CJUE 21 févr. 2013, aff. C-472/11, D. 2013. 568 ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles ).

Il est vrai, cependant, que la présente solution est parfaitement respectueuse du principe dispositif, posé, en France, par l’article 5 du code de procédure civile, en vertu duquel « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé », l’article 7 du même code ajoutant que « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions » (V. à ce sujet, S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34^e éd., Dalloz, 2018, n^os 505 s.). En droit interne de la consommation, l’on peut d’ailleurs considérer que l’article R. 632-1 du code de la consommation (texte qui a été délégalisé par l’ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et le décr. n° 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation), va dans le même sens. En effet, après avoir posé le principe selon lequel « Le juge peut relever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application » (cette règle étant issue de la loi n° 2008-3 du 3 janv. 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs), le texte prévoit qu’« Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat » (la règle étant issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite Hamon, qui a « transposé » la jurisprudence européenne, CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais . V. déjà, CJCE 26 oct. 2006, aff. C-168/05, D. 2006. 2910, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 3026, obs. T. Clay ; ibid. 2007. 2562, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; RTD civ. 2007. 113, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 633, obs. P. Théry . V. égal. CJUE 17 mai 2018, aff. C-147/16, D. 2018. 1068 ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJ contrat 2018. 333, obs. V. Legrand ; RDC 2018, n° 115q3, p. 588, note J.-D. Pellier, spéc. n^os 2 et 3. V. à ce sujet, J. -D. Pellier, Droit de la consommation, 2^e éd., Dalloz « coll. Cours », 2019, n° 112. La Cour va même plus loin en considérant que le juge national doit prendre d’office des mesures d’instruction afin d’établir si une clause entre dans le champ d’application de la directive 93/13/CEE et, dans l’affirmative, apprécier d’office le caractère éventuellement abusif d’une telle clause. CJUE 9 nov. 2010, aff. C-137/08, D. 2011. 974, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2011. 173, chron. L. Coutron ; ibid. 632, obs. C. Aubert de Vincelles . V. égal. CJUE 7 nov. 2019, aff. C-419/18 et C-483/18, D. 2019. 2132 ). C’est dire que le juge doit non seulement respecter le principe de la contradiction posé par l’article 16, alinéa 3, du code de procédure civile (« Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations »), mais également le principe dispositif, dans la mesure où ce sont uniquement les « éléments du débat » qui doivent être pris en considération, ce qui renvoie, semble-t-il, à l’objet du litige, même si le texte aurait pu le dire plus clairement (rappr. N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, Traité de droit civil, sous la dir. de Ghestin J., Les Contrats de consommation. Règles communes, 2^e éd., LGDJ, 2018, n° 1258). Quoi qu’il en soit, il doit désormais être interprétée en ce sens, conformément à la directive délivrée par la Cour de justice elle-même (CJCE 14 juill. 1994, aff. C-91/92 : « en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l’interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive », CJCE 14 juill. 1994, aff. C-91/92, D. 1994. 192 ; RTD eur. 1995. 11, étude F. Emmert et M. Pereira De Azevedo ).

Toutefois, l’on aurait pu douter de la pertinence de l’ensemble de cette réflexion au regard de l’article 4, paragraphe 1, de la directive de 1993, qui prévoit que « Sans préjudice de l’article 7, le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend » (pour un ex., v. CJUE 21 févr. 2013, aff. C-472/11, D. 2013. 568 ; ibid. 945, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2013. 559, obs. C. Aubert de Vincelles . La règle a été parfaitement transposée en droit français, au sein de l’article L. 212-1 du code de la consommation : l’alinéa 1^er de ce texte pose le principe selon lequel « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » et l’alinéa 2 ajoute que « Sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »). Cette règle semble impliquer que le juge examine les autres clauses du contrat. Mais la Cour de Luxembourg neutralise cette interprétation en affirmant, en second lieu et corrélativement, que « L’article 4, paragraphe 1, et l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE doivent être interprétés en ce sens que, s’il est vrai que, pour apprécier le caractère abusif de la clause contractuelle servant de base aux prétentions d’un consommateur, il convient de prendre en compte toutes les autres clauses du contrat conclu entre un professionnel et ce consommateur, cette prise en compte n’implique pas, en tant que telle, une obligation, pour le juge national saisi, d’examiner d’office le caractère éventuellement abusif de toutes ces clauses ». Le juge doit donc examiner tout le litige, mais rien que le litige.

La présente réflexion peut même être étendue au-delà du domaine des clauses abusives puisque c’est en réalité dans tous les champs du droit de la consommation que la Cour de Luxembourg estime que le juge national doit relever d’office les dispositions protectrices du consommateur. Elle a en effet consacré une telle obligation en matière de garantie de conformité (CJUE 4 juin 2015, aff. C-497/13) et de crédit à la consommation (CJUE, 5 mars 2020, aff. C-679/18 ;CJUE 21 avr. 2016, aff. C-377/14, D. 2016. 1744 , note H. Aubry ; ibid. 2017. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Même la Cour de cassation semble s’engager dans cette voie (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25.651, D. 2017. 1800, communiqué C. cass. , note M. Bacache ; ibid. 2018. 35, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 829, obs. L. Usunier ; ibid. 872, obs. P. Jourdain ; ibid. 882, obs. P.-Y. Gautier ; RTD eur. 2018. 341, obs. A. Jeauneau : « Attendu que si le juge n’a pas, sauf règles particulières, l’obligation de changer le fondement juridique des demandes, il est tenu, lorsque les faits dont il est saisi le justifient, de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle la responsabilité du fait des produits défectueux, même si le demandeur ne les a pas invoquées ». V. égal. Civ. 1^re, 19 févr. 2014, n° 12-23.519, ayant censuré un jugement qui avait considéré que la vente d’un chiot n’entrait pas dans le champ d’application de la garantie légale prévue par le code de la consommation : « Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la vente avait été conclue entre un vendeur agissant au titre de son activité professionnelle et un acheteur agissant en qualité de consommateur, en sorte qu’il lui incombait de faire application, au besoin d’office, des dispositions d’ordre public relatives à la garantie légale de conformité, la juridiction de proximité a violé les textes susvisés ». V. dans le même sens, au sujet d’un chat, Civ. 1^re, 20 févr. 2019, n° 17-28.819, D. 2020. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). Aussi, comme l’affirme le Professeur Carole Aubert de Vincelles, « il faut donc en conclure que désormais, quel que soit le domaine de protection des consommateurs, l’effectivité de celle-ci justifie que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le respect des exigences découlant des normes de l’Union en matière de droit de la consommation » (C. Aubert de Vincelles, La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de droit de la consommation, in Le droit européen de la consommation, dir. Y. Picod, Mare et Martin, 2018, p. 35, n° 21. V. égal. en ce sens, J.-D. Pellier, op. cit., n° 327 ; Y. Picod, Droit de la consommation, 4^e éd., 2018, Sirey, n° 359 ; G. Raymond, Droit de la consommation, 5^e éd., LexisNexis, 2019, n° 118 ; N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, op. cit., n^os 1265 et 1266. Rappr. J. Calais-Auloy, H. Temple H. et M. Depincé, Droit de la consommation, 10^e éd., 2020, Dalloz, n° 637 ; J. Julien, Droit de la consommation, 3^e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2019, n° 236). Mais, là encore, c’est l’objet du litige qui doit guider le juge. En définitive, quel que soit le domaine considéré, le procès civil demeure la chose des parties, tel est l’enseignement que l’on peut tirer du présent arrêt.