Précisions sur la charge de la preuve du déséquilibre significatif

Après l’entrée en vigueur de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a souhaité vérifier sa bonne application par les grands distributeurs. À la suite de cette enquête, il a assigné plusieurs sociétés, aux droits desquelles est venue la société ITM alimentaire international, en cessation de pratiques constitutives d’un déséquilibre significatif au détriment de leurs cocontractants fournisseurs en violation de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce. Selon le demandeur, la pratique ressort des articles 2, alinéa 2, et 4.2, alinéa 6, de la convention d’affaires liant les distributeurs aux fournisseurs. L’article 2 de la convention dispose que :

« les clauses ci-dessous énumérées de manière non exhaustive seront exclues ou rediscutées d’un commun accord au motif qu’elles peuvent être considérées comme déséquilibrées et/ou abusives ou ne relèvent pas de la négociation commerciale et/ou relèvent d’un autre document signé par les deux parties… Il s’agit des clauses relatives :

• aux conditions particulières pour la passation et/ou l’acceptation des commandes,
   
• à l’exclusion des réserves si ces dernières ne sont pas mentionnées sur les bons de livraison,
   
• à des délais abusivement écourtés pour contester le bien-fondé ou le règlement d’une facture,
   
• à l’application des conditions générales de vente aux services rendus par les distributeurs,
   
• aux conditions logistiques incompatibles avec l’organisation du groupement,
   
• à l’exonération ou la limitation de responsabilité du fournisseur. »

Quant à l’article 4, il prévoit notamment que le paiement par le fournisseur des factures vaut réalisation effective des obligations et services pour lesquels elles ont été éditées.

Ces deux clauses, associées à l’inégalité économique entre la centrale d’achat et les fournisseurs ne permettent toutefois pas de démontrer l’existence d’un déséquilibre significatif selon les premiers juges. En appel, deux événements procéduraux ont affecté la longueur du procès. Un sursis à statuer a d’abord été prononcé par la cour d’appel de Paris qui, dans un premier arrêt du 11 mars 2015, a sollicité l’avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) à propos de l’article 2 de la convention litigieuse.

Une question prioritaire de constitutionnalité qui trouve son origine dans ce même arrêt et qui a par ailleurs rejeté la demande de la société ITM alimentaire international d’être mise hors de cause. Ce refus de la cour d’appel a poussé le distributeur à poser une question prioritaire de constitutionnalité. Il s’agissait de savoir si la société absorbante pouvait être tenue responsable des agissements exclusivement imputables à la société absorbée sanctionnés par une amende civile au titre de l’article L. 442-6, III, du code de commerce alors qu’il résulte de l’article 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen que nul n’est punissable que de son propre fait. Ce moyen d’inconstitutionnalité qui s’est hissé jusqu’au Conseil constitutionnel a toutefois...