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Première décision contentieuse de l’Autorité polynésienne de la concurrence : une analyse réfrigérante

L’Autorité polynésienne de la concurrence s’est prononcée sur une pratique de prix excessifs reproché à un distributeur qui facturait un service de réfrigération de boissons à ses fournisseurs. L’affaire a également conduit à s’interroger sur la possible impartialité du président de cette autorité.

En novembre 2017, soit plus d’un an après l’installation de l’Autorité polynésienne de la concurrence (ci-après APC), le président de la Polynésie française, Edouard Fritch, formait le vœu qu’elle puisse « focaliser son contrôle et son action sur les activités dont les effets sont particulièrement attentatoires à la libre concurrence en Polynésie française », précisant qu’il s’agissait là de sa « priorité réaffirmée ! » (Discours à l’occasion du Colloque sur le droit de la concurrence en Polynésie française et dans les petites économies insulaires du Pacifique, Bilan et perspectives, 21 et 22 nov. 2017, Actes du Colloque, 2018, UPF – LexisNexis, p. 7).

Deux ans après la fixation de ce cap, l’Autorité a rendu beaucoup d’avis (18 dont 4 sur autosaisine) et, très récemment, le 22 août 2019, sa première décision de condamnation. Elle semblait donc, jusqu’à présent, privilégier sa mission pédagogique « de diffusion de la concurrence » pour reprendre les termes de son président (J. Mérot, Un droit de la concurrence impartial à Tahiti : une utopie ?, préc., p. 22). Cette mission est essentielle lorsqu’un territoire passe d’une économie administrée à une économie de libre concurrence, la jeune Autorité ayant pour tâche de « diffuse[r] dans la société polynésienne le concept de concurrence » en mettant en place « des actions concourant à la diffusion, à la compréhension et à la perception des bienfaits de la concurrence dans l’économie et la société polynésienne ». Cela passe bien sûr par les avis émis dans le cadre de sa compétence consultative, mais également par une formation rigoureuse au droit de la concurrence dans un territoire où il s’agit d’une innovation spectaculaire.

Une autorité de concurrence ne peut toutefois s’en tenir à l’advocacy mais assume également une mission dissuasive et corrective. Ainsi que le ministre de l’Économie l’avait déjà indiqué voici plus de trente ans à l’occasion de la création du Conseil de la concurrence, « pédagogie, dissuasion, rôle correctif, ces trois finalités sont à la fois complémentaires et alternatives ; il vous appartiendra de définir le point d’équilibre entre ces différents éléments par votre jurisprudence afin de donner à votre action l’efficacité la plus grande » (Ann. 10 du premier rapport d’activité du Conseil de la concurrence, 1987).

C’est finalement plus de quatre ans après la nomination de son président que l’APC a franchi le pas, pour passer de sa mission pédagogique à ses missions de dissuasion et de correction (sans pour autant éluder sa mission pédagogique, puisqu’elle réduit la sanction finale de 50 % au motif qu’il « s’agit […] de la première fois où elle caractérise un tel manquement au droit de la concurrence » [§ 378]), en rendant cette première décision de condamnation n° 2019-PAC-01 (ci-après « la Décision »), par laquelle elle a sanctionné, au titre de l’abus de position dominante, une pratique de prix excessifs des sociétés du groupe Wane (Carrefour, Champion et Easy Market) : elle a estimé, en effet, que ces distributeurs avait appliqué à certains fournisseurs de boissons des prix jugés « injustifiés » et « excessifs » pour la réfrigération de leurs boissons.

Un bref rappel de la situation s’impose ici : historiquement, en Polynésie française, les fournisseurs de boissons les plus importants procuraient des moyens de réfrigération à leurs clients distributeurs (apport d’un meuble réfrigéré, entretien et maintenance, etc.) Toutefois, depuis quelques années, les distributeurs les plus importants ont acquis leurs propres moyens de réfrigération. Parmi ceux-ci, les sociétés du groupe Wane ont commencé à facturer ce service aux fournisseurs à partir de 2012, et si certains s’y étaient opposés, quatre d’entre eux saisissant même l’APC, ils ont tous fini par en accepter les conditions tarifaires. C’est dans ce contexte qu’a été prise cette toute première décision de condamnation.

La lecture de ce long document (92 pages) fait naître de nombreuses interrogations, sinon des inquiétudes, tant de nature procédurale (I) que sur l’analyse du marché (II) et sur la constatation d’un abus d’exploitation (III), dont on peut se demander si elles ne sont pas à mettre sur le compte d’« erreurs de jeunesse » (étant précisé que les interrogations examinées ci-après ne sont pas exhaustives ; citons, par exemple, la notification par les services d’instruction d’un grief de pratiques de discriminations tarifaires ayant eu lieu en 2015, puis l’examen et la qualification dans la Décision desdites pratiques, alors qu’elles n’étaient pas sanctionnables à cette date, l’APC écrivant que « le code de concurrence » n’est entré en vigueur qu’à compter du 1er février 2016 [APC, décis. n° 16-SC-01 du 13 sept. 2016, §§ 13 et 28 ; Rapport d’activité pour l’année 2016, p. 45]).

I - Les interrogations procédurales

1. Les circonstances précédant la Décision conduisent, tout d’abord, à s’interroger sur l’absence de tout « doute raisonnable », au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), quant à l’impartialité du président de l’APC dans cette affaire.

Pour rappel, le principe d’impartialité, qui ressort de l’article 6, § 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conv. DH ; « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial »), s’apprécie de deux manières, en distinguant « entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s’il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime » (CEDH 1er oct. 1982, n° 8692/79, Piersack, pt 30).

L’impartialité subjective renvoie à la nécessité que le juge n’ait pas adopté de parti pris, ni préjugé personnel avant de se prononcer sur le cas qui lui est soumis, que ce soit notamment en raison d’un intérêt personnel ou d’une antipathie à l’égard d’une partie, par exemple en employant « publiquement des expressions sous-entendant une appréciation négative de la cause du requérant avant de présider l’organe judiciaire appelé à trancher l’affaire » (CEDH 16 sept. 1999, n° 29569/95, Buscemi c/ Italie, pt 68, D. 2000. 184 , obs. N. Fricero ; RTD civ. 2000. 618, obs. J. Normand ).

L’impartialité objective consiste, quant à elle, à « savoir si, indépendamment de l’attitude personnelle de tel de ses membres, certains faits vérifiables autorisent à mettre en doute son impartialité », étant précisé qu’ « en la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance » (CEDH 24 sept. 2009, n° 32976/04, Mérigaud c/ France, pt 75, AJDI 2010. 156 , obs. E. Heugas-Darraspen ) et qu’« il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables » (CEDH 9 nov. 2006, n° 65411/01, pt 191, RFDA 2007. 342, note J.-L. Autin et F. Sudre ). Concrètement, elle renvoie aux garanties objectives qu’offre le juge quant à l’absence de conflits d’intérêts ou de préjugement.

Il est acquis que ce principe s’impose, dans ses deux aspects, non seulement aux juridictions mais également aux organes des autorités de régulation économique dotés de pouvoirs de sanction (CEDH 3 déc. 2002, n° 53892/00, Lilly c/ France, à propos de l’ancien Conseil de la concurrence ; 27 août 2002, n° 58188/00, Didier c/ France, à propos de l’ancien Conseil des marchés financiers –, le Conseil d’État a appliqué ce principe à propos des décisions du Conseil des marchés financiers siégeant en matière disciplinaire [CE 3 déc. 1999, n° 207434, Didier, Lebon ; AJDA 2000. 172 ; ibid. 126, chron. M. Guyomar et P. Collin ; D. 2000. 62 , obs. M. Boizard ; RFDA 2000. 584, concl. A. Seban ; RTD com. 2000. 405, obs. N. Rontchevsky ] et de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers [CE 4 févr. 2005, n° 269001, Société GSD gestions et Gautier, Lebon ; D. 2005. 717, obs. A. Lienhard ; ibid. 2601, obs. Y. Reinhard et S. Thomasset-Pierre ; RFDA 2005. 1174, note D. Costa ; RTD com. 2005. 384, obs. N. Rontchevsky ]). S’agissant de l’APC, tant le code polynésien de la concurrence (art. A. 610-2-1) que sa charte de déontologie (art. 3) le rappellent.

Cette exigence d’impartialité, au sein d’une autorité administrative indépendante (ci-après AAI) comme d’une juridiction, se traduit par une condition d’étanchéité entre les fonctions d’instruction et de décision, afin de garantir que l’affaire n’est pas déjà préjugée au moment où elle arrive devant l’organe de décision et qu’il ne saurait y avoir de doute raisonnable sur ce point.

Le président de l’APC, lui-même, dans une intervention intitulée « Un droit de la concurrence impartial à Tahiti : une utopie ? », avait insisté sur le fait que « la question centrale dans les petits milieux insulaires […] est bien, à mon sens, celle de l’impartialité ou plus exactement du ressenti des acteurs économiques à cet égard », soulignant qu’elle « est consubstantiellement liée à la droiture des membres du collège et aux valeurs qu’ils portent ». Il prédisait qu’« au fur et à mesure des décisions que prendra l’Autorité, notamment sur les pratiques anticoncurrentielles, les Polynésiens vont prendre progressivement conscience que le droit de la concurrence est équilibré, à défaut peut-être d’être parfait, et qu’il est mis en œuvre de manière impartiale » (J. Mérot, préc., p. 22).

2. Dans sa première affaire de condamnation, l’impartialité du président de l’APC a pourtant été mise en cause pour deux séries de raisons : d’une part, le président aurait émis des opinions négatives sur l’entreprise poursuivie à l’occasion d’interventions publiques, d’autre part, il avait rédigé une attestation pendant l’instruction du dossier, en faveur d’un ancien dirigeant du groupe Wane dans le cadre d’un litige prud’homal l’opposant à son ancien employeur.

Sur le premier point, la question de l’impartialité est évacuée par la Décision au motif que les déclarations publiques étaient « générales et dans le cadre de la promotion du droit de la concurrence ». Néanmoins, s’il était établi que l’entreprise en cause était nommément désignée, le caractère de « généralité » des interventions ne pourrait plus être retenu.

Sur le second point relatif à l’attestation, pour laquelle la Décision fait preuve d’un laconisme certain, il ressort que cette attestation a été établie au profit d’un salarié manifestement chargé de gérer les affaires commerciales de l’entreprise mise en cause pendant la période des comportements examinés par l’APC, puis licencié, et qu’elle a bien été produite afin d’être utilisée contre le groupe Wane. Selon le groupe en cause, le président de l’APC reconnaît dans cette attestation « qu’il a discuté du dossier au cours de l’instruction avec l’une des parties, qu’il est en contact avec les services d’instructions du dossier et qu’il en est régulièrement informé avec la circonstance aggravante qu’il émet un jugement sur le caractère robuste de l’instruction menée contre le groupe Wane, alors qu’il devrait être neutre et impartial par rapport aux griefs formulés lors de l’instruction » (Paris, 1er mars 2019, ord., n° 19/02396).

Qu’un président d’une autorité de concurrence rédige une telle attestation n’est pas sans susciter un certain malaise.

D’une part, il s’immisce dans un litige impliquant une entreprise partie à une procédure devant l’APC, devenant « témoin à charge » dans ce litige contre cette entreprise, ce qui ne peut que soulever la question de son impartialité subjective. Le cas se rencontre rarement, les juges et membres des AAI prenant les dispositions nécessaires pour ne pas être soupçonnés d’avoir un parti pris. On ne connaît pas d’autre cas où le président d’une AAI appelé à se prononcer sur les comportements d’une entreprise ait été soupçonné de prendre parti contre celle-ci en rédigeant et produisant un document destiné à être utilisé en justice contre elle, fut-ce dans une procédure distincte. Pour le moins, les apparences ne vont pas dans le sens de l’impartialité.

D’autre part, il reconnaît ce faisant s’être immiscé dans l’instruction du dossier, alors que, présidant l’organe de jugement, il ne doit pas en connaître, ce qui peut remettre cette fois en cause son impartialité objective. Comment éviter en pareil cas le « doute raisonnable » visé par la CEDH ? Il importe peu que, comme l’exprime la Décision, l’attestation ne soit pas « à charge ». Tel n’est pas le sujet. Le fond du problème vient de ce que le président du collège paraît ‒ mais on sait que les apparences sont essentielles ‒ s’être immiscé dans l’instruction.

3. Estimant que le président de l’APC avait manqué à son devoir d’impartialité et que son influence et son autorité sur les autres membres du Collège, renforcés par la faiblesse des effectifs, faisaient peser un doute sur l’impartialité de tout le Collège, le groupe mis en cause a formulé une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime devant le premier président de la cour d’appel de Paris.

Si celui-ci a déclaré, par une ordonnance du 1er mars 2019 (n° 19/02396, préc. ; un pourvoi a été formé), cette requête irrecevable au motif que l’article 6, § 1er, de la Conv. EDH constituait une base juridique insuffisante à son soutien et qu’aucun texte ne prévoit de procédure de renvoi pour suspicion légitime à l’APC (cette motivation semble, au demeurant, contestable au regard d’un arrêt de la Cour de cassation [Civ. 2e, 21 sept. 2000, n° 98-22.604, Cercle philosophique et culturel de Polynésie française c/ Cross, D. 2000. 261 ], aux termes de laquelle il a été décidé « que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l’absence, en Polynésie française, de textes de droit interne organisant le renvoi pour cause de suspicion légitime ne constitue pas un obstacle à ce que le renvoi à une juridiction de même nature et de même degré soit ordonné par la juridiction immédiatement supérieure à celle saisie du litige »), ce n’est pas sans avoir rappelé que le principe d’impartialité s’appliquait à l’APC. Il a d’ailleurs indiqué « qu’il incombe aux membres [d’une telle autorité] de s’abstenir de toute prise de position publique de nature à […] compromettre le respect » de ce principe « et de nature à entacher d’irrégularité la délibération […] à laquelle » ils participent.

En d’autres termes, le message envoyé au président de l’APC était clair : à défaut pour lui de se déporter, la question de son éventuelle impartialité pourrait être jugée par la juridiction de recours contre la décision à laquelle il aurait pris part, pouvant aboutir à la nullité de celle-ci…

4. Telle n’a pourtant pas été l’option adoptée et le Collège (composé de trois membres seulement dont le président) a conclu, sans surprise, que rien ne démontrait un « défaut d’impartialité du président de l’Autorité » (§ 101) notamment au motif que l’ « attestation ne portait pas sur le présent dossier » (§ 99) et que le Président, en toute hypothèse, bien qu’il ait proposé la nomination des deux autres membres ne pouvait aucunement les influencer puisqu’il « ne dispose pas de l’autorité hiérarchique sur les membres du collège » (§ 100).

Au-delà de la question de la pertinence de ces motifs, ce choix est, à l’évidence, un « pari » risqué puisque si le groupe Wane parvenait à obtenir gain de cause sur la question du défaut d’impartialité du Président de l’APC, que ce soit dans le cadre du pourvoi en cassation contre l’ordonnance du 1er mars 2019 (on rappellera que « le parquet général près la cour d’appel de Paris avait transmis un avis favorable à la requête en suspicion légitime et renvoi de l’affaire à une autre formation de la cour d’appel de Paris », comme le mentionne l’ordonnance, préc.) ou dans le cadre du recours en annulation contre la Décision, c’est toute la première décision de condamnation de la jeune histoire de l’APC qui pourrait s’en trouver viciée et annulée.

II - Les interrogations sur l’analyse du marché

5. Alors que les pratiques portaient sur l’offre et la demande du service de réfrigération des boissons rendu par les sociétés du groupe Wane ‒ comme par de nombreux autres distributeurs en Polynésie (grandes surfaces, petits commerces, stations-services, etc.) ‒ à certains fournisseurs de boissons, c’est sur un autre marché que l’APC a analysé les pratiques, à savoir celui de l’approvisionnement en eaux, BSA, bières, cidres, vins et alcools/spiritueux, segmenté par canaux de distribution, c’est-à-dire au cas présent aux enseignes de distribution, excluant donc les magasins de proximité et les stations-services, pourtant considérés dans la Décision comme étant ceux connaissant « un besoin de réfrigération accrue » (§ 58).

Il est ainsi surprenant que les pratiques sanctionnées (portant sur le prix du seul service de réfrigération et non sur le prix d’achat des boissons à l’amont) concernent la fixation de prix d’un service situé en aval du marché pertinent sur lequel a été établi la position dominante.

6. Les raisons justifiant, selon la Décision, de ne pas retenir un marché de la réfrigération des boissons, peinent, à cet égard, à convaincre. Il y a, en effet, bien une offre des distributeurs (qu’il s’agisse de la GMS, des petits commerces de proximité ou des stations-services) consistant à proposer depuis plusieurs années un service de mise en avant des boissons par l’implantation en meuble réfrigéré. Il y a également une demande des fournisseurs de boissons susceptibles d’être réfrigérées pour ce service. Et il y a, enfin, une rémunération en contrepartie de ce service.

En d’autres termes, il y a bien un lieu où se rencontrent une offre et une demande pour la fourniture d’un service contre rémunération… toutes les caractéristiques d’un marché.

7. L’APC en a décidé autrement, au motif que « les prestations de réfrigération ont été initialement apportées par les fournisseurs de boissons aux distributeurs, sans contrepartie financière » (§ 163) et que « dans des circonstances analogues, l’autorité de la concurrence métropolitaine [décis. n° 14-D-19 du 18 déc. 2014] a rejeté les arguments d’une partie mise en cause faisant valoir, dans une affaire d’entente visant à favoriser la convergence des positions tenues par les fournisseurs lors de la négociation commerciale avec les distributeurs, que les marchés pertinents n’étaient pas ceux de l’approvisionnement des enseignes de la grande distribution en produits d’hygiène et en produits d’entretien, mais ceux des services de coopération » (§ 165).

Mais, s’agissant du premier point, il semble bien que, depuis plusieurs années, la quasi-totalité des distributeurs propose un service de mise en avant des boissons en meubles réfrigérés contre rémunération. Que ce service soit la résultante d’une internalisation et d’une généralisation par les distributeurs des moyens de réfrigération précédemment fournis par certains (pas tous) fournisseurs, et d’une facturation progressive de ce service ne paraît pas suffisant en soi, à défaut d’autres éléments, pour écarter l’existence d’un marché.

On relèvera ainsi que si les fournisseurs mettaient eux-mêmes à disposition des meubles réfrigérés, cela avait bien un coût pour eux, si bien que la réfrigération de leurs boissons n’était pas gratuite, et qu’elle n’avait pas plus vocation à le devenir depuis que ce service est fourni par les distributeurs.

Et s’agissant du second point, si l’analyse des pratiques dans l’affaire n° 14-D-19 avait pu se faire dans le cadre général des marchés d’approvisionnement « sans qu’il soit nécessaire de définir un marché distinct des services de coopération commerciale » (§ 831), cela pourrait tenir au fait que les pratiques en cause étaient des ententes sur les prix ayant abouti à une hausse des prix de vente aux distributeurs (l’APC relève elle-même que « l’autorité métropolitaine a constaté que la négociation des services de coopération commerciale et leur évolution d’une année sur l’autre sont un enjeu central des négociations entre fournisseurs et distributeurs, et que les rémunérations versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale rentrent dans la définition du prix triple net, qui représente la rémunération réelle du fournisseur » [§ 165]).

Les motifs de la Décision peinent donc à convaincre (les interrogations sur le « bon » marché pertinent à retenir se retrouvent également s’agissant de la valeur des ventes prises comme assiette de la sanction, puisque l’APC retient la valeur des achats de l’ensemble des boissons réalisés auprès des fournisseurs en Polynésie française alors même que la pratique n’a porté que sur une partie de ces achats, à savoir les boissons revendues dans des meubles réfrigérés), alors que cette délimitation conditionnait la possibilité même pour l’APC de sanctionner les pratiques des sociétés du groupe Wane, dès lors que celui-ci ne disposait pas, semble-t-il, de position dominante sur le marché polynésien des services de mise en avant des boissons par l’implantation en meubles réfrigérés.

III - Les interrogations sur le constat d’un abus d’exploitation

8. L’APC entreprend, ensuite, de déterminer si la tarification par les sociétés du groupe Wane du service de réfrigération constituerait un abus de position dominante sur les marchés de l’approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes, que ce soit parce qu’il ne serait tout simplement pas justifié d’en réclamer le moindre paiement, ou pour le cas où ce paiement serait justifié (ce qui n’est pas l’hypothèse retenue par l’APC), parce que le tarif serait excessif (§ 228).

Elle fait référence, à cet égard, à la décision n° 18-D-17 du 20 septembre 2018 de l’Autorité de la concurrence métropolitaine relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’élimination des déchets d’activités de soins à risque infectieux en Corse : « si le rôle d’une autorité de concurrence est avant tout de protéger les conditions concurrentielles d’une libre fixation des prix par les acteurs du marché et non pas d’être un régulateur des prix et de leurs augmentations, il n’est pas exclu que, dans certaines circonstances, lorsqu’une entreprise en position dominante dispose, en l’absence d’une réglementation ou d’une régulation de ses tarifs, de la latitude suffisante pour imposer des conditions commerciales inéquitables au regard du contexte juridique et économique dans lequel elles sont mises en œuvre, elle puisse apprécier sa politique tarifaire, et la sanctionner le cas échéant, au regard de la répression des abus de position dominante » (§ 227).

Certes, mais contrairement à la situation corse (et à la quasi-totalité des affaires de tarifs excessifs), les sociétés du groupe Wane ne sont pas en monopole, et les fournisseurs peuvent très bien se passer du service de réfrigération (les plaignants l’ont d’ailleurs fait un temps) pour tout ou partie de leurs références, ou ne les souscrire que chez les concurrents du groupe Wane (ce qui amène ici encore à s’interroger si le marché délimité est bien le bon), étant précisé qu’on ne parle pas ici de déréférencement puisqu’en cas de refus du service de réfrigération, les boissons restent vendues dans les rayons à température ambiante. Quoiqu’il en soit, l’analyse conduisant la Décision à considérer la tarification des services de réfrigération « injustifiée » en elle-même, ou à tout le moins, « excessive », interroge.

9. Premier motif d’interrogation : pour l’APC, le service de réfrigération serait inhérent à l’achat-revente de boissons, ce qui la conduit à considérer que sa facturation est injustifiée (sans examiner, d’ailleurs, la possibilité d’une rémunération par réductions de prix, types rabais, remises et ristournes).

Mais comment l’APC peut-elle considérer que le service de réfrigération serait inhérent à l’achat-revente de boissons alors même que la majorité des boissons sont vendues sans services de réfrigération mais dans des linéaires à température ambiante, que tous les fournisseurs ne recourent pas à ce service, que toutes les boissons par leur nature (vins tranquilles, spiritueux etc.) ou leur conditionnement (grands formats ou packs), ou toutes les références, ne sont pas réfrigérées ? Il n’existe à cet égard aucune obligation réglementaire obligeant les distributeurs à présenter les boissons à la vente dans des meubles réfrigérés. La Décision ne contient, d’ailleurs, pas de comparaisons chiffrées entre ces deux types de linéaires (en mètres linéaires, voire en ventes de boissons).

Pour l’APC, cela tiendrait au fait que les considérations climatiques et les habitudes de consommation en Polynésie française conduiraient les distributeurs à proposer de manière systématique des boissons réfrigérées dans leurs points de vente (§ 238). Mais la Décision n’apporte la démonstration ni de ces considérations, ni de l’existence d’un besoin nécessaire et généralisé en Polynésie de consommation immédiate des boissons achetées justifiant une obligation incontournable de réfrigération.

L’APC fait également état du caractère permanent de la mise en meubles réfrigérés des boissons et de l’absence de meubles réfrigérés présentant les logos et marques des fournisseurs (§§ 238 et 240 de l’APC). Mais, d’une part, des produits comme les chewing-gums sont vendus aux abords des caisses toute l’année, et il s’agit bien a priori bien de coopération commerciale et, d’autre part, il n’y a rien d’étonnant à ce qu’à partir du moment où les distributeurs ont acquis leurs propres meubles réfrigérés, ils n’y mentionnent plus de logo puisque les boissons contenues peuvent changer au gré des souscripteurs du service.

On ajoutera que, compte tenu de l’espace limité en magasins, il ne semble pas que les distributeurs puissent répondre à une demande généralisée de ces services pour toutes leurs boissons, ce qui conduit, en soi, à invalider l’analyse de l’APC et à rendre sa Décision inexécutable. En décidant que ces services sont inhérents à l’achat-revente, à l’instar de services de centralisation du référencement, de services de logistique ou encore de la mise en rayon des produits, l’analyse de l’APC devrait en effet logiquement conduire à ce que tous les distributeurs soient obligés de fournir ce service à leurs fournisseurs et, ce, pour toutes leurs références, sans que l’on comprenne comment ils pourraient y parvenir. D’autant plus que l’APC inclut dans les produits retenus les vins et cidres, qui ne sont presque jamais vendus réfrigérés. Si les fournisseurs de ces références devaient pouvoir exiger leur mise en meubles réfrigérés, on se demande bien comment les enseignes, qu’elles appartiennent ou non au groupe Wane, pourraient ne serait-ce que tenter d’y répondre favorablement.

Il semble donc bien que l’on soit en présence d’un service présentant toutes les caractéristiques d’un service de coopération commerciale (i.e. un service qui ne relève pas des obligations d’achat et de vente, rendu à l’occasion de la revente des produits aux consommateurs et propre à favoriser la commercialisation des produits) et dès lors que ce service implique des coûts spécifiques, il n’est pas, a priori, injustifié que les distributeurs, comme les entreprises du groupe Wane, les fournissent en contrepartie d’une rémunération. La conclusion inverse à laquelle aboutit la Décision semble d’ailleurs contradictoire avec le constat qu’elle fait au § 57 d’une réfrigération des boissons « voulue par les fournisseurs, pour des raisons tenant principalement […] à une augmentation des volumes de boissons vendues », qui est « profitable aux distributeurs dans la mesure où elle stimule leurs chiffres d’affaires, ceux-ci étant liés à la vente au détail de boissons notamment »… Si ce service augmente les ventes des boissons, c’est qu’il a une valeur économique pour les fournisseurs qui peut être monétisée.

10. Deuxième motif d’interrogation : l’APC, visiblement consciente que sa qualification du service de réfrigération était loin d’être acquise, a pris le soin d’examiner, « à supposer que l’implantation en meubles réfrigérés constitue un service de coopération commerciale », si les tarifs pratiqués par les sociétés du groupe Wane pour ce service étaient ou non excessifs… Sage décision, tant la qualification de ce service en service inhérent à l’achat-vente semble loin d’être acquise devant la juridiction de contrôle. Mais ici, ce sont les coûts pris en compte pour déterminer l’existence d’une tarification excessive qui interrogent. La Décision ne prend, en effet, en compte que les seuls coûts directement liés au service de réfrigération, en excluant tous les autres coûts (i.e. non seulement les coûts de fonctionnement du magasin, mais également les frais de personnel nécessaires au fonctionnement des meubles réfrigérés). En comparant la totalité du prix facturé avec une part seulement des coûts réels, l’APC augmente ainsi automatiquement la marge du distributeur, conduisant de facto à la conclusion de prix excessifs.

Ce faisant, elle ne suit pas les préconisations de l’avocat général Wahl dans ses conclusions rendues dans l’affaire AKKA (concl. avocat général Nils Wahl, CJUE 14 sept. 2017, aff. C-177/16, JAC 2017, n° 52, p. 8, obs. E. Scaramozzino ; RTD eur. 2017. 792, obs. L. Idot ) visées dans la Décision (§ 221), « une autorité devrait examiner non seulement les coûts de production directs et indirects du produit ou service en question ainsi que le coût du capital, mais aussi tous les types de frais généraux (y compris, notamment, de publicité, de recherche et développement, etc.) ».

11. In fine, les juridictions de recours auront le dernier mot sur ces interrogations mais on peut d’ores et déjà regretter que, pour une première, l’APC, en tant que jeune autorité qui cherche à s’installer dans le paysage et à faire comprendre à un public qui en ignore tout ce qu’est le droit de la concurrence, ait rendu une décision qui soit autant sujette à caution, tant du point de vue de la procédure que du fond. Le Président de l’APC insistait récemment sur la nécessité de prendre « la mesure du temps nécessaire à l’installation d’une institution nouvelle, à de nombreux égards, chargée de l’application d’une politique de concurrence décidée par le Pays qui ambitionne de prendre une direction radicalement opposée à l’économie administrée jusqu’alors en cours » (J. Mérot, préc., p. 20). On a coutume de dire que la jeunesse n’a qu’un temps… On peut faire le vœu que les prochaines décisions d’une autorité « plus mûre » suscitent moins d’interrogations. 

 

Commentaires

Très intéressant article.
Mais je le trouve très sévère pour une autorité de la concurrence qui débute, dans un contexte très particulier qui est celui d'une collectivité territoriale encore fortement marquée par une économie fermée et administrée et où toute concurrence est, à priori, considérée comme déloyale.
Certes, il y a apparemment des erreurs tant sur la procédure que sur le fond, notamment pour ce qui concerne la définition du marché pertinent, mais, dans un contexte où le groupe Wane, qui est le groupe dominant en matière de distribution, impose ses conditions concernant la réfrigération des boissons, dans un pays où cela a une grande importance (nous sommes sous les tropiques et on apprécie beaucoup les boissons fraiches), l'article aurait gagné à mettre mieux en balance les défauts de cette décision et les enjeux, pour les consommateurs polynésiens, d'une répression des comportements abusifs dans ce secteur essentiel pour leur vie de tous les jours qu'est la distribution

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