Présence de l’avocat lors des perquisitions pénales : l’irréductible îlot de la discorde ?

« L’idée de cette modification de la loi, nous l’avons eue après deux perquisitions chez deux clients, deux personnes morales, au cours desquelles on nous a interdit de discuter avec nos clients alors que nous étions sur place, on nous a interdit de relire le procès-verbal avec eux à la fin de la perquisition, on nous a enfermés dans une pièce pour ne pas voir ce que faisaient les policiers. C’est une situation totalement inconfortable : en l’absence de textes, nous pouvons être là tout en n’ayant aucun droit », racontent Christophe Ingrain, associé au sein du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier, et Rémi Lorrain, avocat au sein du même cabinet. S’ensuivent un article dans la Gazette du Palais, puis une entrevue avec Jean-Georges Betto – à la tête du think tank d’avocats Cabinets de croissance – et un rendez-vous avec la commission des lois du Sénat. Ils portent alors un amendement au projet de loi de réforme de la justice, actuellement en discussion, qui vise à autoriser formellement la présence de l’avocat lors des perquisitions pénales (flagrance et préliminaire). 

La disposition est votée contre l’avis du gouvernement, qui n’en veut décidément pas – à l’instar de certains magistrats et policiers. Nicole Belloubet l’a encore affirmé au micro de France Inter le 5 novembre. Certains rappellent les discussions acerbes de 2010 autour de la présence de l’avocat en garde à vue avec les mêmes craintes d’une procédure alourdie. « Cette recherche obsessionnelle de la protection sans cesse accrue du mis en cause face à des enquêteurs sur lesquels ont [sic] fait peser une présomption irréfragable de volonté de bafouer ses droits devient absolument insoutenable », déclarait, le 24 octobre dernier, le syndicat des commissaires de la police nationale. Un faux débat pour les avocats qui disent ne pas comprendre pourquoi la Chancellerie est « opposée à ce genre de garanties ». Interrogé, le ministère de l’intérieur n’a pas répondu à nos sollicitations.

« Il y a des expériences de perquisitions "heureuses" », reconnaît Rémi Lorrain. Mais c’est justement ces expériences parfois diamétralement opposées qui font ciller les deux avocats. « La réalité d’une perquisition, c’est qu’au-delà de la saisie, de la fouille, il y a parfois des questions posées aux clients qui ne sont pas de simples questions pour s’orienter dans le bâtiment mais qui ressemblent davantage à des "Mais X, vous l’avez rencontré combien de fois dans ce bureau ?" Et ce n’est pas noté au procès-verbal. Or les enquêteurs retiennent ces informations ou les notent dans des calepins. C’est en lien direct avec le fond et ça, ce n’est pas possible sans notre présence », s’agace Christophe Ingrain. « Finalement, actuellement, les droits de la défense sont à géométrie variable, selon la personnalité du magistrat. D’un côté, un magistrat qui interdit complètement la présence de l’avocat et de l’autre, un magistrat qui nous dit "venez avec moi voir ce que nous allons saisir dans le bureau du dirigeant". On s’est donc dit que des textes devaient à tout prix encadrer cela », précise M^e Lorrain. L’amendement est court. Il prévoit que « la personne chez qui l’officier de police judiciaire se transporte peut être assistée de son avocat ».

Hélas, selon les deux avocats, le texte voté n’est pas assez précis. Il n’est pas question, par exemple, de suspendre la perquisition dans l’attente de l’avocat. Les sénateurs ne l’ont pas explicité et c’est ce point-là – pour beaucoup – qui hérisse le poil du ministère, des magistrats et des policiers. Christian Saint-Palais, président de l’Association des avocats pénalistes, estime également que l’amendement est pour le moment lacunaire.

« Le projet de loi de justice 2018-2022 autorise un recours plus massif encore à ces perquisitions pénales, sans garantie supplémentaire »

C’est l’un des arguments avancés par les avocats du cabinet Darrois. « Le nouveau seuil de référence envisagé dans le projet de loi de programmation pour la justice 2018-2022 comme susceptible de permettre la mise en œuvre de mesures coercitives telles que les écoutes téléphoniques et la géolocalisation en enquête préliminaire, le renouvellement de l’enquête de flagrance, etc., en cas "de crime ou délit puni d’une peine d’au moins trois ans d’emprisonnement" [au lieu de cinq ans, ndlr] », écrivent Christophe Ingrain et Rémi Lorrain dans la Gazette du Palais le 22 mai dernier. C’est donc soumettre une majorité d’infractions à cette faculté.

Pour Youssef Badr, porte-parole du ministère de la justice, « la seule modification opérée porte sur l’abaissement du seuil de peine encourue de cinq ans à trois ans pour réaliser ces perquisitions en préliminaire. Le projet de loi maintient l’ensemble des garanties encadrant ces perquisitions : ces mesures resteront soumises au consentement de la personne concernée ou, à défaut, à l’autorisation du juge des libertés et de la détention (JLD) ; les perquisitions de nuit resteront applicables dans le seul champ de la délinquance organisée ; ces perquisitions pourront être contestées ». Et puis, ajoute-t-il, le projet de loi va même plus loin puisqu’il « reconnaît désormais aux personnes non poursuivies le droit de contester la légalité et la régularité d’une perquisition ». « Exactement », répond Rémi Lorrain. « C’est le Conseil d’État qui a obligé le gouvernement à prévoir cela – en application de la jurisprudence Ravon et de son corollaire : la présence de l’avocat ».

Les sénateurs rapporteurs, lors de l’examen du texte, avaient également noté que le projet de loi tendait « à élargir les possibilités de perquisition sans assentiment lors d’une enquête préliminaire en abaissant le seuil des infractions concernées ». Or, ajoutaient-ils, « il est paradoxal d’abaisser progressivement tous les seuils permettant le recours à une mesure coercitive alors même que l’échelle des peines des crimes et des délits est régulièrement rehaussée par le législateur : quels délits punis d’une peine d’emprisonnement de trois ans nécessitent aujourd’hui d’imposer une perquisition, lors d’une enquête préliminaire ? […] Cette disposition semble ainsi poursuivre un mouvement ancien tendant à la marginalisation du juge d’instruction et à l’extension progressive des mesures coercitives dans le cadre des enquêtes ». S’ils ont donné le feu vert à cette « extension », les sénateurs ont précisé que ce serait « à condition de créer une voie de recours » contre les perquisitions. Comme l’a demandé également le Conseil d’État. D’où le vote de l’amendement prévoyant la présence de l’avocat lors des perquisitions.

Magistrat versus avocat

Interrogé, le parquet national financier (PNF) estime tout d’abord « considérer que seule la présence de l’avocat est de nature à atteindre cet objectif lors des perquisitions revient à nier la fonction substantielle du magistrat et à introduire la suspicion sur sa capacité à remplir cet office ». En matière d’enquête préliminaire, par exemple, cela reviendrait à « reconsidérer la place du procureur dans l’ordre judiciaire, et plus généralement dans l’ordre constitutionnel ».

Mais il n’a jamais été question de reconsidérer « l’ordre constitutionnel » lorsque l’avocat a été admis en garde à vue, par exemple, répondent Christophe Ingrain et Rémi Lorrain. Et puis, « lors de la perquisition en phase d’enquête préliminaire, la retenue sur place illimitée dans le temps ne se fait pas sous le contrôle du procureur de la République puisque c’est le seul officier de police judiciaire [OPJ] qui le décide ; le procureur n’en est même pas informé donc comment peut-il assurer sa mission de “garant du respect des droits et libertés des citoyens” ? », interrogent-ils.

« L’atteinte n’est pas de même nature, estime le PNF. En garde à vue, l’atteinte concerne un individu. Lors d’une perquisition, l’atteinte touche au droit de propriété et c’est ce qui explique la différence de régime juridique ». Par ailleurs, rappellent le parquet, « dès lors que les enquêteurs imposent à la personne de rester sur place, ils sont contraints de lui notifier ses droits attachés à la garde à vue, à en informer le procureur et à décompter cette retenue de la mesure de garde à vue ».

La perquisition est déjà précisément encadrée par la loi

Si la perquisition est « une mesure certes attentatoire au droit de propriété », déclare le PNF, elle est « très précisément encadrée par la loi » et son objectif vise « à recueillir les preuves dans un espace donné et d’éviter leur déperdition ». Tout cela sous l’œil de l’OPJ et sous le contrôle du parquet qui veillent au respect du secret professionnel et des droits de la défense, contenu notamment dans l’article 56 du code de procédure pénale, précise le parquet national financier.

« Justement, la perquisition n’est pas suffisamment encadrée par la loi », rétorquent les deux avocats. Pas de notification des droits, retenue illimitée dans le temps… 

Perquisition et notification des droits

La perquisition constitue-t-elle une mesure de contrainte qui légitimerait la notification des droits, dont celui d’être assisté par un avocat ? Non, pour le PNF. Si, pour les deux avocats. Ces derniers citent G. Roussel pour qui « l’exigence de présence de l’occupant, le temps de la fouille des lieux, constitue un titre de contrainte à son encontre ». Sans compter que, pendant une perquisition, des déclarations sont faites par l’intéressé aux enquêteurs. Le code de procédure pénale le rappelle lui-même dans son article 56, en matière d’enquête de flagrance : « Si elles sont susceptibles de fournir des renseignements sur les objets, documents et données informatiques saisis, les personnes présentes lors de la perquisition peuvent être retenues sur place par l’officier de police judiciaire le temps strictement nécessaire à l’accomplissement de ces opérations ».

Le PNF n’est pas d’accord. « La perquisition ne peut être assimilée à une mesure de contrainte personnelle ou d’audition qui nécessitent l’assistance obligatoire d’un avocat. Cette différence de nature se retrouve dans les différences de régime juridique puisque la personne chez laquelle se déroule la perquisition dispose de la faculté légale de se faire représenter, ce dont les OPJ doivent l’informer ; représentation impensable pour les actes pour lesquels une notification des droits à la personne est nécessaire et qui impliquent la présence personnelle du mis en cause », détaille le parquet. Le procès-verbal signé par le perquisitionné garantit donc que la mesure s’est déroulée « dans le respect du droit de propriété et de la vie privée protégés par les règles procédurales qui encadrent cette mesure ».

Présence de l’avocat et déperdition des preuves

Par ailleurs, à ce stade, pour le PNF, la recherche de preuves « n’implique pas le contradictoire ; il est contre-productif d’étendre le contradictoire à la recherche de la preuve dans tout dossier pénal, en raison du risque majeur de déperdition des preuves ». Il n’en est effectivement pas question, répondent les avocats. Il est question ici « de régularité de la procédure ».

Pire, estiment les magistrats, il y a « un risque de double entrave qui résulterait de la mise en œuvre d’un tel dispositif systématique de possibilité de présence de l’avocat : une entrave pratique dans un premier temps (risque de déperdition de preuves), et une entrave procédurale d’autre part (risque de nullités), facilitée par les conditions assurément complexes de mise en œuvre d’un tel dispositif (ex. quid ne cas de perquisition en flagrance, ou en cas de perquisition commençant à 6h, soit la majorité des cas – quid si l’avocat est injoignable ? Quid quand la personne n’a pas d’avocat désigné mais en désire un, quid en cas d’opérations coordonnées ou multiples, ou quand il s’agit d’opérations longues retardées ? ».

Youssef Badr évoque également, avec la présence de l’avocat, « une complication majeure de la procédure pénale qui sera très difficile à mettre en œuvre en pratique, qui pourra nuire aux nécessités de l’enquête et mettre en danger la sécurité des forces de l’ordre et de l’avocat ». En outre, ajoute le ministère, « rien ne permet d’affirmer avec certitude que la perquisition sera effectivement moins contestée du fait de la présence de l’avocat ».

Christophe Ingrain et Rémi Lorrain le répètent : l’arrivée de l’avocat ne suspend pas les opérations, aucun risque de déperdition. C’est l’écueil de l’amendement qui ne le précise pas. « Quant aux risques de nullité, ils existent déjà », déclare Rémi Lorrain. Pour le parquet national financier, au contraire, « il y aurait des risques supplémentaires, comme au moment de l’introduction de l’avocat en garde à vue : dans quels délais s’ils ne sont pas respectés ? Ou s’il existe une impossibilité matérielle majeure ? ».

Bien, et que se passera-t-il si des perquisitions sont prévues simultanément à des endroits différents ? Faudra-t-il convoquer en amont un avocat de permanence, par exemple ? « Non, répond Rémi Lorrain, l’avocat sera là où la personne est ».

Perquisitions administratives et perquisitions judiciaires

Depuis 2008, et l’arrêt Ravon (lire encadré), la présence de l’avocat est prévue dans de nombreux cas de visite domiciliaire : douanière, administration fiscale, droit de la concurrence, Autorité des marchés financiers, postes et communications, santé publique, alimentation, santé publique vétérinaire et de protection des végétaux, minière, énergie, Défenseur des droits, CNIL, environnement et lutte contre le terrorisme pour finir, en 2017.

Pourquoi ne pas ouvrir la porte aux avocats en cas de perquisition judiciaire ? « La comparaison n’a pas de sens », tacle le parquet national financier. Les perquisitions administratives « sont encadrées car elles ne s’exercent pas sous la direction d’un magistrat et d’un OPJ ; la loi a donc prévu des garanties spécifiques (autorisation préalable d’un juge, présence possible d’un conseil, etc.) ; à l’inverse, la spécificité de la procédure pénale (poursuites sur la base d’infractions pénales constatées) nécessite une recherche de preuves non contradictoire, mais encadrée par les textes sur ses modalités : c’est le sens de l’équilibre du code de procédure pénale tel que rédigé actuellement ». Un bémol, pour les avocats : « les perquisitions administratives sont autorisées pour la plupart par un juge des libertés et de la détention, comme celles pénales, et ont souvent lieu en plusieurs endroits simultanément ».

L’examen du projet de loi par les députés en commission des lois débute aujourd’hui. Ne suffirait-il pas de préciser que la perquisition n’est pas suspendue dans l’attente des avocats pour faire avancer les débats ?

Loi, jurisprudence et avis

Qu’il s’agisse de l’enquête de flagrance, de l’enquête préliminaire ou de l’information judiciaire, la présence de l’avocat n’est pas prévue pas, plus qu’elle n’est formellement interdite.

• Articles 56 à 59 du code de procédure pénale (enquête de flagrance).
   
• Article 76 du code de procédure pénale (enquête préliminaire).
   
•  Articles 94 à 96 du code de procédure pénale (information judiciaire).
   
• La Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 21 février 2008 (CEDH 21 févr. 2008, Ravon c. France, req. n° 18497/03, D. 2008. 1054 ; Rev. sociétés 2008. 658, note B. Bouloc ; RSC 2008. 598, note H. Matsopoulou ), au sujet de l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales qui établit le régime des perquisitions fiscales et qui ne permettait, à l’époque, aux intéressés que de former un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du juge ayant autorisé la mesure, que « ni le contrôle par le juge qui a autorisé la visite par une procédure non contradictoire ni le pourvoi en cassation qui n’offre pas un contrôle en fait ne [satisfaisaient] au droit d’accès à un tribunal ». Elle exige donc à la fois un recours contre l’ordonnance qui a autorisé la mesure et contre le déroulement de celle-ci. Cette décision a provoqué l’instauration de recours pour les visites domiciliaires avec pour pendant, la présence de l’avocat.
   
• La directive du 22 octobre 2013 relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales circonscrit le droit d’être assisté par un avocat aux auditions et aux opérations de reconstitution, notamment.
   
• Le 27 avril 2011, la Cour de cassation estimait que « le principe du contradictoire ne s’applique pas à ces diligences nécessaires à la recherche des infractions et de leurs auteurs », qu’une perquisition peut se dérouler « sans que la personne concernée soit sous la contrainte », que les perquisitions et les saisies « ne constituent pas à l’encontre de la personne une rigueur qui ne serait pas nécessaire ».
   
• Le 25 avril 2013, la chambre criminelle a jugé que l’article 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l’homme n’exigeait pas que la personne ayant reçu notification du fait qu’elle était suspectée d’avoir commis une infraction soit assistée d’un avocat, lorsqu’elle est présente à des actes au cours desquels elle n’est ni privée de liberté ni entendue sur les faits qui lui sont reprochés. En l’occurrence, il s’agissait d’une perquisition. Le 22 octobre, la Cour de cassation jugeait identiquement dans une affaire où la personne soupçonnée avait été préalablement placée en garde à vue. C’est donc la teneur des propos consignés dans le procès-verbal de perquisition qui importent et qui emportent la nécessité ou pas d’avoir été assisté d’un avocat.
   
• L’avis du Conseil d’État du 12 avril 2018 concernant le projet de loi de programmation de la justice a exigé que le texte prévoie, pour les perquisitions, un recours possible par le justiciable, à l’instar des exigences contenues dans l’arrêt Ravon. Le gouvernement s’y est d’ailleurs conformé sans pour autant automatisant la présence de l’avocat.