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Présentation des vérifications anticorruption à mener dans le cadre d’opération de fusion-acquisition

L’Agence française vient de publier un guide pratique des « vérifications anticorruption » dans le cadre d’opération de fusion-acquisition.

par Pauline Dufourqle 29 janvier 2020

L’Agence française anticorruption (AFA), à travers la parution de ce nouveau guide de vérification anticorruption des fusions-acquisitions, vient compléter ses recommandations à destination des acteurs économiques s’engageant dans ces opérations par nature complexes. Ces prévisions font d’ailleurs échos aux recommandations délivrées outre-Atlantique par le Département de la justice américaine sur cette même thématique (« A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act by the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission »).

L’AFA distingue dans son guide deux types de vérifications. Les premières vérifications sont destinées à déterminer l’implication éventuelle de la société cible dans une affaire de corruption ou de trafic d’influence ou, si celle-ci a été sanctionnée pour de tels faits, de connaître les sanctions prises à son encontre. Les secondes vérifications visent à s’assurer de l’existence et, le cas échéant, d’évaluer la qualité du dispositif anticorruption mis en place.

La mise en place de ces vérifications permettrait ainsi d’identifier des éléments de nature à impacter la détermination du prix de l’opération. À cet égard, l’AFA évoque l’impact d’une potentielle sanction pénale à l’instar d’une amende, de frais liés à une obligation de mise en conformité anticorruption ou encore des conséquences de la médiatisation de faits de corruption susceptibles de porter atteinte à la réputation de la société acquéreur.

De telles considérations conduisent naturellement à s’interroger au préalable quant à l’incidence sur l’acquéreur de l’implication dans des faits de corruption de la société cible. Autrement dit, est-ce que la société absorbante pourrait voir sa responsabilité engagée à la suite d’une opération de fusion-acquisition en raison des faits réalisés par la société absorbée ?

En matière pénale, le principe est clair : « nul n’est pénalement responsable de son propre fait ». Ce principe d’individualisation des délits et des peines découle de l’article 121-2 du code pénal et a valeur constitutionnelle (Cons. const. 1er juin 2018, décis. n° 2018-710 QPC, Dalloz actualité, 15 juin 2018, obs. W. Azoulay ; D. 2018. 1153 ; Constitutions 2018. 336, Décision ; RSC 2018. 675, obs. Y. Mayaud ). L’AFA relève enfin la jurisprudence constante de la chambre criminelle, laquelle exclut « l’imputation d’une responsabilité pénale à toute personne, physique ou morale, qui n’a pas pris part aux faits en cause » (Crim. 20 juin 2000, n° 99-86.742, D. 2001. 853 , note H. Matsopoulou ; ibid. 1608, obs. E. Fortis et A. Reygrobellet ; ibid. 2002. 1802, obs. G. Roujou de Boubée ; Rev. sociétés 2001. 851, note I. Urbain-Parleani ; Dr. soc. 2000. 1150, obs. P. Morvan ; RSC 2001. 153, obs. B. Bouloc ; RTD com. 2000. 1024, obs. B. Bouloc ; ibid. 2001. 459, obs. C. Champaud et D. Danet ).

C’est ainsi que la société absorbante ne pourra voir sa responsabilité engagée qu’en présence de faits litigieux, c’est-à-dire si elle se rend elle-même coupable de faits de corruption ou, de façon plus ténue, si elle se rend coupable de faits de complicité. Cette seconde hypothèse suppose de démontrer que la société a sciemment facilité la consommation du délit en fournissant une aide ou assistance, ou encore en ayant donné des instructions pour commettre l’infraction, autrement dit des agissements matériels et une intention coupable. L’AFA envisage enfin la question de la responsabilité de la société absorbante sur le fondement du délit de recel ou de blanchiment des délits de corruption ou de trafic d’influence. Ces délits de conséquence ne pourront être envisagés que sous réserve de la participation active et intentionnelle des personnes morales et/ou physiques.

En matière civile, l’AFA opère une distinction entre les sociétés acquises avec et sans fusion. Dans la première hypothèse, la société ayant été acquise sans avoir été absorbée sera responsable des agissements corruptifs réalisés avant ou après l’opération. La situation apparaît plus complexe en matière de fusion-absorption. Dans pareille hypothèse, il est possible sous certaines conditions d’envisager une transmission des dommages et intérêts de la société civile à la société acquéreuse. Une telle transmission de dette civile ne doit cependant pas être confondue avec le paiement d’une somme d’argent au titre d’une amende pénale.

En matière administrative, l’AFA transpose la jurisprudence rendue par le Conseil d’État en relevant qu’en matière de fusion-absorption, la société absorbante ou issue de la fusion « peut, le cas échéant, répondre devant la commission des sanctions des manquements commis, avant l’opération, par la société dissoute, le principe de la personnalité des peines fait obstacles à ce qu’une sanction autre que pécuniaire puisse être prononcée contre elle » (CE, sect., 22 nov. 2000, req. n° 207697, Société Crédit agricole Indosuez Cheuvreux ; Lebon avec les concl. ; AJDA 2000. 1069 ; ibid. 997, chron. M. Guyomar et P. Collin ; D. 2001. 237 , obs. M. Boizard ; ibid. 1609, obs. A. Reygrobellet ; RSC 2001. 598, obs. J. Riffault ; 6 juin 2008, req. n° 299203, Société Tradition Securities and Futures, Dalloz actualité, 11 juin 2008, obs. A. Lienhard ; Lebon avec les concl. ; AJDA 2008. 1321 , chron. E. Geffray et B. Bourgeois-Machureau ; RFDA 2008. 699, concl. M. Guyomar ; CE 4 déc. 2009, req. n° 329173, Société Rueil Sport, Lebon ; AJDA 2009. 2324 ). Dès lors, une société ne saurait faire l’objet d’une injonction d’améliorer ses procédures de conformité ou autre mesure de publicité.

Les contours des missions du responsable des vérifications anticorruption

Il ressort de l’étude du guide que les instances dirigeantes peuvent confier la réalisation de ces vérifications à une personne de l’entreprise, par exemple au responsable de la conformité, ou à un prestataire externe. Dans cette hypothèse, les travaux de celui-ci seront placés sous la supervision du responsable des vérifications anticorruption au sein de l’entreprise.

L’AFA distingue les diligences à mener avant et après la signature du contrat (signing). Le responsable des vérifications anticorruption devra, dans un premier temps : 1) comprendre l’historique et les activités de la cible ; 2) connaître sa structure actionnariale, ses principaux dirigeants et ses bénéficiaires effectifs ; 3) identifier ses éventuels liens avec des personnes politiquement exposées et le degré de ses interactions avec des agents publics ; 4) connaître les principaux éléments de son dispositif anticorruption ; 5) identifier les affaires de corruption dans lesquelles elle pourrait être impliquée ; 6) vérifier l’existence de sanctions en cours, prononcées contre la cible par une autorité française ou étrangère.

Durant la période entre la signature du contrat et la réalisation de l’opération, le responsable des vérifications anticorruption pourra être amené à conduire des recherches sur les tiers les plus à risque au regard de la cartographie des risques de corruption ; les contrôles comptables (concernant par exemple les opérations à risque, les cadeaux et invitations ainsi que sur les activités de mécénat et de sponsoring) ; l’efficacité du dispositif d’alerte interne (par exemple, le traitement qui a été fait des dernières alertes portant sur des soupçons de corruption).

En pratique, les vérifications anticorruption se traduisent par la « collecte et l’analyse d’informations sur la cible recueillies au moyen de questionnaires, d’entretiens, de recherches documentaires en source ouverte ». Le responsable des vérifications anticorruption rendra compte de ses vérifications aux instances dirigeantes, au comité d’audit ou encore au conseil d’administration.

Une fois les opérations réalisées, le responsable des vérifications anticorruption pourra conduire le travail d’intégration du dispositif anticorruption au sein de la société cible.

En ce qui concerne l’intégration de la cible dans le dispositif anticorruption de la société acquéreuse ou absorbante, le responsable des vérifications anticorruption devra étudier la qualité du dispositif anticorruption de la cible et le mettre en perspective avec les risques spécifiques de la société acquéreuse. Une fois ce diagnostic réalisé, le responsable des vérifications pourra considérer des actions correctives. La ligne directrice est ici l’harmonisation des procédures mise en place dans les différentes structures afin qu’elle s’adapte au mieux aux contraintes et à la réalité du groupe.

Par ailleurs, si, lors de ces opérations de vérification, des soupçons de corruption apparaissent, l’AFA indique qu’une enquête interne « pourra » être diligentée. En présence de faits avérés de corruption, la société devra immédiatement mettre un terme à ces agissements, envisager la mise en œuvre de sanctions disciplinaires à l’encontre des salariés impliqués dans les faits litigieux. Se posera également la question de la dénonciation de ces faits au parquet. Si le principe de non-incrimination consacré tant par les juridictions internes qu’internationales garantit le droit aux personnes de ne pas s’autodénoncer, il est utile de noter qu’à l’instar du système américain, l’AFA accorde des crédits de coopération lors de la mise en œuvre d’une convention judiciaire d’intérêt public aux sociétés ayant dès le début coopéré avec les autorités de poursuite (Lignes directrices du parquet national financier et de l’AFA sur la mise en œuvre de la CJIP, 26 juin 2019). Dans un contexte de plus en plus internationalisé, la question de la dénonciation des faits et de la coopération avec les autorités de poursuite devra faire l’objet d’une véritable analyse in concreto par des professionnels du droit en coordination avec les instances dirigeantes.

La valeur de ce guide pratique

La question de la valeur de ces recommandations est traitée expressément par l’AFA, laquelle précise dès ses premières lignes que la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « loi Sapin II» n’impose pas « l’évaluation d’une société dont l’acquisition ou l’absorption est envisagée ». Elle poursuit plus loin en rappelant que le présent guide est dépourvu de « toute portée juridiquement contraignante ».

Néanmoins – et à juste titre –, ce guide s’attache à mettre en exergue les mérites de ses vérifications anticorruption. Ces vérifications permettent à l’acquéreur d’anticiper l’intégration ou l’adaptation du dispositif anticorruption de la cible qui interviendra après l’opération. Elles sont également un outil de transparence de nature à nourrir les échanges au sujet de l’opération. Elles permettent enfin d’anticiper les éventuelles dépenses supplémentaires susceptibles d’être répercutées sur la société absorbante à la suite de ces opérations de fusions-acquisition, notamment en raison de la mise en conformité du programme de conformité de la structure acquise.

Ces lignes directrices demeurent cependant perfectibles. Quelques écueils méritent en effet d’être évoqués. Les diligences à mener sont particulièrement exhaustives et nécessitent de facto un temps nécessaire à des missions souvent chronophages et peu compatibles avec le temps des affaires. Elles imposent également de déléguer ces activités à une personne dédiée impliquant des frais supplémentaires et une lourdeur supplémentaire à la procédure. Ainsi, bien que ce guide s’adresse de façon indifférenciée à l’ensemble des sociétés faisant l’objet d’opérations de fusion-acquisition, il va de soi que seules certaines structures d’une taille suffisante et mature sont susceptibles d’intégrer ce nouvel arsenal de recommandations. Il est souhaitable que l’AFA – qui dispose notamment de missions d’accompagnement des sociétés dans la mise en place des dispositifs de corruptions – apporte un véritable soutien technique aux entreprises aspirant à se conformer à ces nouveaux standards. 

 

Commentaires

Bonjour,

Attention il y a une erreur dans le texte qui porte á confusion.

"En matière pénale, le principe est clair : « nul n’est pénalement responsable de son propre fait ». "

L'omission du "que" ici modifie complétement le sens de la phrase.

Le principe est "« nul n’est pénalement responsable que de son propre fait ».

Merci
Xavier

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