La prime de treizième mois peut être réservée aux seuls salariés cadres

Que reste-t-il aujourd’hui du célèbre arrêt Ponsolle par lequel la Cour de cassation a posé comme principe général « à travail égal, salaire égal » (Soc. 29 oct. 1996, n° 92-43.680 P, D. 1998. 259, obs. M.-T. Lanquetin ; Dr. soc. 1996. 1013, note A. Lyon-Caen ; RJS 12/1996, n° 1272 ; JS UIMM n° 97-608, p. 315 JCP E 1997. II. 904, obs. A. Sauret) ?

En application de ce principe autonome, la Cour de cassation avait entendu consacrer un principe d’égalité entre tous les salariés, non cantonné à la seule règle d’égalité de traitement salarial entre les hommes et les femmes fixée dans le code du travail. Ce principe a très tôt dépassé la sphère du seul salaire et de ses accessoires pour s’étendre à toutes sortes d’avantages ou de droits accordés aux salariés en raison de leur appartenance à l’entreprise (v. not. Soc. 18 janv. 2000, n° 98-44.745, D. 2000. 118 ; Dr. soc. 2000. 436, obs. C. Radé ).

Martelé encore solennellement dans un arrêt rendu en assemblée plénière (Cass., ass. plén., 27 févr. 2009, n° 08-40.059 P, Dalloz actualité, 11 mars 2009, obs. L. Perrin ; D. 2009. 733, obs. L. Perrin ; ibid. 2128, obs. J. Pélissier, T. Aubert, M.-C. Amauger-Lattes, I. Desbarats, B. Lardy-Pélissier et B. Reynès ; AJFP 2009. 240 , note G. Calley ; Dr. soc. 2009. 792, rapp. H. Mas ; RDT 2009. 316, obs. H. Tissandier ), le principe d’égalité de traitement n’est cependant pas absolu : il est seulement interdit à l’employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation identique.

Il restait alors à définir ces situations dérogatoires au principe d’égalité de traitement ainsi que la notion d’identité de situation.

La Cour de cassation avait jugé que les seules différences de statut juridique (Soc. 14 oct. 2009, n° 08-40.161, Dalloz jurisprudence) ou de catégorie professionnelle n’étaient pas suffisantes pour justifier une inégalité de traitement (Soc. 1^er juill. 2009, n° 07-42.675, Dalloz actualité, 24 juill. 2009, obs. B. Ines ; ibid. 2010. 342 et les obs. ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2009. 1002, obs. C. Radé ; ibid. 1169, note P.-H. Antonmattei  ; JCP S 2009. 1451, note E. Jeansen ; Sem. soc. Lamy, 28 sept. 2009, p. 16, chron. J. Barthélémy, p. 13, interview P. Bailly). 

S’agissant plus particulièrement des différences catégorielles, la Cour de cassation avait jugé que la différence, pour être justifiée, doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.

Une telle position, qui n’a pas manqué de susciter quelques inquiétudes côté patronal, a été atténuée une première fois par la chambre sociale qui a précisé par la suite que « repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération » (Soc. 8 juin 2011, n° 10-14.725, Dalloz actualité, 29 juin 2011, obs. L. Perrin ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2011. 986, obs. P.-H. Antonmattei et C. Radé  ; Sem. soc. Lamy 2001, n° 1497, p. 9, obs. A. Lyon-Caen ; JCP 2011. 934, note D. Corrignan-Carsin ; JS Lamy 2011, n° 303-2, obs. J.-P. Lhernould). Poursuivant la sécurisation des différences catégorielles instituées par voie d’accord collectif, la Cour de cassation leur a reconnu en 2015 une présomption de justification en jugeant que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Soc. 27 janv. 2015, n^os 13-22.179, 13-25.437 et 13-14. 773, Dalloz actualité, 6 févr. 2015, obs. M. Peyronnet ; ibid. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec  ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; ibid. 351, étude P.-H. Antonmattei ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ; ibid. 472, obs. G. Pignarre  ; Sem. Soc. Lamy 2015, n° 1663, p. 7, obs. L. Pécaut-Rivolier ; RJS 3/2015, n° 172). 

Le message est limpide : si l’entreprise entend différencier les cadres et les non-cadres, il lui faut favoriser la voie de la négociation collective.

À défaut d’accord collectif et de présomption de justification qui en découle désormais, la jurisprudence semble alors distinguer deux cas de figure dans l’appréciation de l’identité de situation : la rémunération, au sens large, en lien direct avec l’exécution du travail et les avantages ou éléments de salaire sans lien direct avec le travail effectué.

Dans le premier cas, l’identité de situation suppose la démonstration au préalable d’un travail égal ou de valeur égale (Soc. 4 févr. 2009, n° 07-41.406 P, D. 2009. 571 ; ibid. 2128, obs. J. Pélissier, T. Aubert, M.-C. Amauger-Lattes, I. Desbarats, B. Lardy-Pélissier et B. Reynès ; Dr. soc. 2009. 399, note C. Radé ). À cet égard, l’article L. 3221-4 du code du travail, propre à l’égalité de traitement homme femme, fournit une définition du travail de valeur égale largement utilisée par la jurisprudence dans l’appréciation du principe général « à travail égal, salaire égal » : « Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Dans ce cas, la différence de catégorie professionnelle, si elle est justifiée par les fonctions effectives des salariés comparés, empêche l’identité de situation permettant l’application du principe d’égalité de traitement.

Dans le second cas, lorsque l’avantage n’est pas la contrepartie directe du travail, la comparaison des salariés se fait en fonction de l’avantage considéré et non plus au regard du statut juridique ou professionnel des salariés. Ainsi, la seule différence catégorielle n’autorise pas l’employeur à octroyer des tickets-restaurant aux seuls salariés non cadres (Soc. 20 févr. 2008, n° 05-45.601, D. 2008. 696 ; ibid. 2306, obs. M.-C. Amauger-Lattes, I. Desbarats, C. Dupouey-Dehan, B. Lardy-Pélissier, J. Pélissier et B. Reynès ; Dr. soc. 2008. 530, note C. Radé ; JCP S 2008, n° 1305, note Everaert-Dumont) ou à octroyer des congés payés supplémentaires aux salariés cadres (Soc. 1^er juill. 2009, n° 07-42.675, D. 2009. 2042 ; ibid. 2010. 342 et les obs. ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2009. 1002, obs. C. Radé ; ibid. 1169, note P.-H. Antonmattei ). On l’a vu, la différence catégorielle est justifiée si elle a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération (Soc. 8 juin 2011, préc., à propos d’une prime d’ancienneté ; Soc. 28 mars 2012, n° 11-30.034, D. 2012. 1013 ; Dr. soc. 2012. 746, obs. C. Radé , à propos du calcul de l’indemnité de licenciement conventionnelle plus favorable pour les salariés ingénieurs et cadres). Bien entendu, aujourd’hui, ces différences instituées par voie d’accord sont présumées justifiées. Mais, dans l’hypothèse où ces avantages résulteraient d’autres sources juridiques (engagement unilatéral, contrat de travail ou encore usage), la distinction opérée par la chambre sociale trouverait à s’appliquer.

C’est dans ce contexte juridique que la Cour de cassation a eu à connaître dans l’arrêt commenté de la licéité du versement d’un treizième mois de salaire réservé aux seuls salariés cadres, ce versement n’ayant pas été institué par voie d’accord collectif.

En l’espèce, à l’occasion de l’examen des éléments comptables de la société Cooper Sécurité par le cabinet Syndex, ce dernier a constaté que certains cadres de la société percevaient un avantage s’apparentant à un treizième mois de salaire. Plusieurs salariés non cadres employés par la société ont alors saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant à obtenir le bénéfice, au titre du principe d’égalité de traitement, d’un avantage correspondant à ce treizième mois accordé aux salariés cadres.

Devant les juges du fond, les salariés ont fait valoir que la qualité de cadre ou de non-cadre ne constitue pas un élément objectif permettant une individualisation des salaires par l’octroi d’une prime à une certaine catégorie de salariés et ce d’autant plus qu’elle n’est pas prévue par accord collectif et que, la prime de treizième mois étant un élément de rémunération, elle n’a pas pour but de compenser financièrement un travail spécifique, une assiduité, ou de récompenser un salarié, mais de verser un mois supplémentaire aux salariés. Il s’agit alors, selon les salariés, d’un avantage supplémentaire dont l’octroi à une seule catégorie professionnelle nécessite une justification objective autre que la seule différence catégorielle. 

À l’inverse, la société a prétendu que les cadres (à l’exclusion des commerciaux dont la rémunération est composée d’un fixe et d’un variable) avaient, jusqu’au 31 décembre 2014, un salaire annuel contractuel réparti sur treize mois mais qu’ils ne bénéficiaient pas, contrairement à ce que laissaient entendre les salariés, d’une prime de treizième mois, qu’il s’agissait donc simplement d’une modalité de paiement du salaire et non de l’octroi d’un avantage spécifique. L’employeur se référait ainsi aux arrêts rendus par la chambre sociale les 8 juin 2011 et 28 mars 2012.

La qualification juridique d’un treizième mois n’est pas aisée tant il peut avoir des objets différents. Il peut s’agir d’une prime annuelle ou alors d’une simple modalité de paiement du salaire en treize mensualités. Il a ainsi été jugé que, « si en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu’elles instituent ne peuvent se cumuler, c’est à la condition qu’ils aient le même objet et la même cause […] ; que le treizième mois prévu par le contrat de travail constitue une modalité de règlement d’un salaire annuel payable en treize fois, alors que la gratification instituée par l’accord d’entreprise constitue un élément de salaire répondant à des conditions propres d’ouverture et de règlement, […] que ces avantages n’ont pas le même objet » (Soc. 13 juin 2012, n° 10-27.395, D. 2012. 1622 ; ibid. 2622, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2012. 850, obs. C. Radé ). Les deux sommes n’avaient donc pas le même objet : l’une était une fraction du salaire, l’autre était un avantage collectif versé en complément du salaire. 

Par jugement de départage du 30 septembre 2014 du conseil de prud’hommes de Riom puis par arrêt confirmatif de la cour d’appel de Riom du 24 janvier 2017, les juges du fond n’ont pas retenu la thèse de l’employeur et ont fait droit à la demande de reconnaissance de l’inégalité de traitement soulevée par les salariés.

Les juges du fond ont considéré que « le versement de cette gratification aux cadres à l’exclusion des non-cadres constitue une atteinte au principe d’égalité de traitement dès lors qu’il n’est pas justifié par des raisons objectives et pertinentes. En effet, la seule différence de catégorie professionnelle ne peut en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. La démonstration de l’intimée tendant à établir qu’il s’agit d’un avantage constitutif d’une prime de treizième mois et non d’une simple modalité de paiement de la rémunération à partir du calcul des congés payés qui sont rémunérés sur la base du salaire mensuel brut de base mérite d’être retenue comme suffisamment démonstrative ». 

La cour d’appel a en effet relevé que, « s’il s’agissait d’une rémunération annuelle répartie sur 13 mois, le taux horaire de rémunération des congés devrait impérativement être calculé comme suit : (salaire annuel total / 12 mois) / 151,67 heures par mois. Or la pièce 58 bis bulletin de paie d’un cadre de décembre 2010 fait mention de congés payés pris. Le salaire réglé durant les congés est calculé comme suit : salaire mensuel de base : 3 079,92 € / 151,67 heures = 20,31 €. Chaque jour de congé compte pour 7 heures, multipliées par le taux de 20,31 €. Or si la rémunération annuelle était réellement réglée comme le prétend l’appelante sur 13 mois, le taux appliqué serait le suivant : (3 079,92 x 13 mois) / 12 mois = 3 336,58 € brut, soit un taux horaire de : 3 336,58 / 151,67 heures = 21,99 € de l’heure. Ainsi, la prime de treizième mois n’est pas retenue pour le calcul des congés payés, la société Cooper faisant l’aveu qu’il s’agit bien d’une prime et non d’une modalité de paiement du salaire sur treize mois ».

En d’autres termes, selon l’appréciation souveraine qu’elle a faite des pièces versées aux débats, la cour d’appel a considéré que le treizième mois n’était pas uniquement la fraction du salaire versé en treize fois, contrairement aux affirmations de l’employeur, mais bien une prime complémentaire s’apparentant à un avantage collectif réservé aux seuls cadres.

Contestant cette analyse, l’employeur s’est pourvu en cassation et a fait valoir qu’il a versé en treize mensualités le salaire des cadres en application de leur contrat de travail, de sorte que ce treizième mois constituait la contrepartie du travail accompli par les cadres et une simple modalité de paiement du salaire, et non une prime indépendante du travail, ce dont il résultait que ce versement ne méconnaissait pas le principe d’égalité de traitement, les cadres et les non-cadres n’effectuant pas un travail égal ou de valeur égale dans la mesure où l’appartenance à la catégorie des cadres implique l’exercice de responsabilités supérieures et/ou la possession de qualifications attestées par des diplômes de niveau supérieur, utiles à l’exercice des fonctions.

Contre toute attente, et il convient de le souligner, la Cour de cassation a suivi l’argumentation de l’employeur en jugeant que, quelles que soient les modalités de son versement, une prime de treizième mois, qui n’a pas d’objet spécifique étranger au travail accompli ou destiné à compenser une sujétion particulière, participe de la rémunération annuelle versée, au même titre que le salaire de base, en contrepartie du travail à l’égard duquel les salariés cadres et non-cadres ne sont pas placés dans une situation identique.

Contre toute attente car, d’abord, selon l’employeur, il ne s’agissait précisément pas de prime, et pour cause, la prime constituée par le versement d’un mois supplémentaire de salaire s’apparente assurément en un avantage supplémentaire. Il est étonnant que la Cour de cassation ait alors qualifié elle-même le treizième mois de prime et qu’elle ait ensuite fait droit à la demande de cassation de l’employeur qui pourtant ne reposait pas sur ce fondement. Il lui appartenait davantage de rejeter le moyen ainsi formulé puisque, définitivement, le treizième mois litigieux n’était pas une simple modalité de paiement du salaire comme l’a prétendu l’employeur depuis le commencement du litige mais bien un avantage supplémentaire accordé aux cadres comme l’ont relevé les juges du fond. Le moyen se bornait à contester l’appréciation souveraine par la cour d’appel des pièces versées aux débats, appréciation qui aurait dû échapper au contrôle du juge du droit…

Ensuite, selon une jurisprudence aujourd’hui constante, la même chambre sociale juge que le treizième mois calculé pour l’année entière, périodes de travail et de congé confondues, est exclu de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, peu important que son versement soit prévu par le contrat de travail, de sorte que le treizième mois ainsi calculé ne constitue pas la contrepartie du travail effectué (Soc. 19 déc. 1979, n° 78-13.940 , Bull. civ. V, n° 1023 ; 2 avr. 1997, n° 94-41.389 , RJS 5/1997, n° 554 ; 20 déc. 2006, n° 04-43.966 ; 8 juin 2011, n° 09-71.056, D. 2017. 514, obs. note explicative de la Cour de cassation  ; RJS 8-9/2011, n° 699 ; 18 mars 2015, n° 13-17.442, RJS 6/2015, n° 418).

La Cour de cassation ne prend pas la peine de répondre à cette argumentation, sauf à affirmer que « la prime de treizième mois n’a pas d’objet spécifique étranger au travail accompli ». La formulation paraît peu convaincante, du fait de sa généralité, car un treizième mois peut au contraire avoir des objets différents, la notion même de treizième mois étant beaucoup trop ambiguë pour avoir une unique signification. Un treizième mois versé comme prime de fin d’année ne constitue pas la contrepartie du travail accompli mais bien un avantage indépendant de l’emploi occupé (Soc. 21 nov. 2012, n° 11-14.035, Dalloz jurisprudence) sauf à considérer que toute prime ou tout avantage présente un lien, même indirect, avec le travail accompli. Le treizième mois peut parfaitement désigner le versement d’un mois supplémentaire de rémunération, à titre uniquement de gratification, sans quelque lien précis direct avec le travail accompli. Dans ce cas, le treizième constitue bien l’octroi d’un avantage supplémentaire dont le bénéfice ne peut être réservé aux salariés d’une seule catégorie professionnelle, sauf à justifier, sous le contrôle du juge, de raisons objectives telles que l’exercice de responsabilités plus importantes ou l’existence de sujétions particulières (Soc. 12 juill. 2017, n° 16-19.710, Dalloz jurisprudence).

Il n’est pas interdit de réserver un avantage à une catégorie professionnelle donnée, il suffit à l’employeur de justifier de raisons objectives à l’origine de la différentiation. À cet égard, en jugeant par ailleurs dans l’arrêt sous examen que la prime de treizième mois n’est pas destinée à compenser une sujétion particulière, l’exclusion des salariés non cadres paraît alors d’autant plus incompréhensible puisque la différence de traitement entre cadres et non-cadres aurait précisément pu reposer sur les sujétions particulières propres au statut cadre (Soc. 12 juill. 2017, préc.).

De même, affirmer que le 13^e mois participe de la rémunération annuelle du salarié pour justifier que les cadres et les non-cadres ne sont pas placés dans une situation identique à l’égard du salaire n’est pas davantage pertinente puisque, en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail. Ainsi, ce n’est pas parce qu’une prime de fin d’année intègre la rémunération annuelle du salarié, soumise à cotisations sociales, que pour autant cela signifie que cette prime constitue un élément de rémunération en lien direct avec l’exécution du travail. Encore une fois, la formulation selon laquelle la prime de 13^e mois « n’a pas d’objet spécifique étranger au travail accompli » est beaucoup trop imprécise. En effet, une prime d’ancienneté, qui récompense la fidélité à l’entreprise, ou encore une prime d’assiduité, qui récompense la présence régulière au travail, n’ont pas un objet totalement étranger au travail accompli dans le sens où ces primes sont versées à des salariés qui accomplissent leur travail avec assiduité ou depuis de nombreuses années. En revanche, ces primes ne sont assurément pas la contrepartie directe du travail accompli, pour lequel les salariés ont été embauchés.

Ainsi, ni l’appellation générale prime de 13^e mois, ni le fait qu’elle intègre la rémunération annuelle du salarié ni le fait que cette prime n’a pas d’objet spécifique totalement étranger au travail accompli n’étaient des éléments permettant d’affirmer qu’il s’agissait d’une rémunération en lien direct avec le travail accompli pour laquelle l’application du principe d’égalité de traitement suppose que les salariés qui se comparent effectuent un travail égal ou de valeur égale.

En statuant comme elle l’a fait, la Cour de cassation ouvre à nouveau la voie à la mise en œuvre de différences de traitement résultant de la seule différence de catégorie professionnelle puisque la Cour affirme que les cadres, n’étant pas placés dans une situation identique avec les non-cadres en ce qui concerne la rémunération perçue en contrepartie du travail accompli, pourraient bénéficier d’une prime de 13^e mois, alors qu’un cadre et un non-cadre peuvent parfaitement se trouver dans une situation identique au regard de l’avantage que constitue le versement d’un mois de salaire supplémentaire.

Il est regrettable que la Cour de cassation se soit éloignée de la définition, plus rigoureuse, de l’identité de situation rapportée à la nature même de l’avantage, indépendamment de la catégorie professionnelle des salariés concernés.

C’est peut-être la raison pour laquelle la Cour de cassation n’a pas renvoyé les parties devant la cour d’appel de renvoi, de peur que les juges du fond ne suivent pas sa position en raison de cette lecture à géométrie très variable du principe pourtant essentiel « à travail égal, salaire égal » qu’elle adopte.