Le principe de non-discrimination en raison de l’âge n’est pas une liberté fondamentale

Il est acté depuis déjà quelques années que la Cour de cassation opère une distinction entre les nullités prononcées en raison de la violation d’une liberté ou un droit fondamental (droit de grève, v. Soc. 2 févr. 2006, n° 03-47.481, Soc., 2 févr. 2006, n° 03-47.481, D. 2006. 531, obs. E. Chevrier ; RDT 2006. 42, obs. O. Leclerc ; JCP S 2006. 1700, note J.-M. Olivier ; salarié protégé, v. Soc. 10 oct. 2006, n° 04-47.623, Bull. civ. V, n° 297 ; D. 2006. 2689 ) et celles relevant d’un autre texte (v. Soc. 30 sept. 2010, n° 08-44.340, Dalloz jurisprudence). Cette distinction a pour objet de limiter les conséquences indemnitaires résultant de la nullité du licenciement dans la seconde hypothèse en permettant la déduction des revenus de remplacement (Soc. 29 sept. 2014, n° 13-15.733, Dalloz actualité, 30 oct. 2014, obs. B. Ines , obs. B. Reynès ; JCP E 2004. 563, obs. Cesaro ; RJS 2003. 786, n° 1141 ; JS Lamy 2003, n° 130-4) touchés par le salarié, des sommes dues par l’employeur pour la période s’étalant de la date du licenciement au prononcé de sa nullité.

La chambre sociale a récemment fait une application critiquable de cette solution en déduisant les revenus de remplacement dans le cas de la nullité d’un licenciement faisant suite à un harcèlement moral (Soc. 14 déc. 2016, n° 14-21.325, Dalloz actualité, 3 janv. 2017, obs. M. Peyronnet isset(node/182509) ? node/182509 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>182509 ; RJS 2/2017, n° 102 ; JS Lamy 2016, n° 425-2, obs. Tissandier ; JCP S 2017. 1057, obs. Leborgne-Ingelaere). Elle a estimé en effet que « le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé » et a donc validé la solution d’appel qui avait pris en compte, pour le calcul de l’indemnité due par l’employeur, les revenus de remplacement servis au salarié.

La solution était critiquable dans la mesure où l’interdiction du harcèlement moral vise à préserver la santé des travailleurs et répond donc à un objectif constitutionnellement garanti par le Préambule de la Constitution de 1946. On pouvait espérer que cette solution ne soit pas définitive et surtout ne se diffuserait pas à d’autres hypothèses de nullité. Ce vœu s’est finalement révélé vain puisque la chambre sociale vient d’étendre cette solution, par un arrêt du 15 novembre 2017, à l’hypothèse de la nullité d’un licenciement constitutif d’une discrimination en raison de l’âge.

La Cour juge en l’espèce que « le principe de non-discrimination en raison de l’âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958 qui justifierait, en cas de nullité du licenciement prononcé en violation de cette prohibition, la non-déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration ».

Voilà qui pose de nombreuses questions. Les premières sont similaires à celles évoquées à l’occasion de l’arrêt précédent. Concernant par exemple la nature des sommes versées au salarié, il semblerait que ces dernières ne constituent pas des salaires et ne soient donc pas soumises à cotisations. Ce qui a pour conséquence de ne pas permettre la reconstitution des droits au chômage ou à la retraite du salarié victime. Concernant une éventuelle action récursoire de pôle emploi contre l’employeur, la loi El Khomri est venue automatiser mais également limiter cette dernière. L’article L. 1235-4 du code du travail prévoit en effet que « le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé ». Ainsi, pour le surplus, c’est la solidarité nationale et donc l’assurance-chômage, qui assumera les conséquences des manquements de l’employeur. Compte tenu de la gravité de ces manquements, on ne peut qu’être étonné d’une telle complaisance à l’égard de l’employeur. Mais c’est dans l’air du temps, semble-t-il, et cela s’harmonise fort bien avec les nouvelles règles de plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Outre cette dualité dans les conséquences de la nullité du licenciement qu’entretient la chambre sociale, ce qui étonne également en l’espèce c’est l’apparente hiérarchisation qu’elle semble faire des motifs discriminatoires. Il y aurait donc des motifs de discrimination relevant d’une liberté constitutionnellement garantie, qui seraient – on suppose – : la « race », les « origines », les « opinions », les « croyances », la « religion » et le sexe ; et des motifs ne faisant pas l’objet d’une protection constitutionnelle particulière : l’orientation sexuelle, l’état de santé, l’âge, la grossesse (?), etc. Il est étonnant que la Cour de cassation distingue selon l’origine du motif discriminatoire dans la mesure où la nullité qui est la conséquence de l’utilisation d’un tel motif est quant à elle prévue par un seul et même texte. C’est une chose que de ménager des conséquences différentes en fonction du texte de nullité à appliquer, s’en est une autre que d’appliquer des conséquences différentes à un seul et même texte. On peut d’ailleurs considérer qu’il s’agit là d’un revirement puisque l’état de santé, qui ne semble pas disposer de base constitutionnelle plus marquée que celles de l’âge, ouvrait jusqu’à présent droit au versement de l’intégralité des salaires (Soc. 11 juill. 2012, n° 10-15.905, Dalloz actualité, 13 sept. 2012, obs. B. Ines ; ibid. 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RJS 10/2012, n°785). Il est regrettable, et c’est un recul sur le plan social, que la Cour réduise sa recherche du caractère fondamental d’un droit ou d’une liberté au bloc de constitutionnalité alors qu’elle a à sa disposition la Convention européenne des droits de l’homme, la Charte sociale européenne, des Conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) et de nombreuses directives de l’Union européenne.

Enfin, qu’advient-il de cette solution dans l’hypothèse où serait caractérisée une discrimination fondée sur la domiciliation bancaire alors que celle-ci a clairement pour objectif de faciliter la reconnaissance d’une discrimination indirecte en raison de l’origine ? Ou bien lorsqu’une discrimination directe en raison de la grossesse serait retenue en lieu et place d’une discrimination indirecte en raison du sexe ? On conviendra que la multiplication des critères de discriminations dans l’article L. 1132-1 est très critiquable et contribue fortement à la perte de sens du principe de non-discrimination. Elle vient très certainement combler un défaut de pédagogie autour de la distinction « discrimination directe » et « discrimination indirecte » qui semble aujourd’hui échapper au législateur. Pour autant, il est étonnant que la chambre sociale ne fasse pas la part des choses entre ces nouveaux critères, que l’on peut qualifier d’accessoires tant ils sont déconnectés de l’identité des personnes et ont pour objectif réel de saisir d’autres motifs de discrimination, et les critères principaux – dont l’âge fait partie –, qui sont le cœur du principe de non-discrimination.