Procédure d’engagements : l’article L. 464-2 du code de commerce est conforme à la Constitution mais …

Le Conseil constitutionnel valide la conformité à la Constitution de l’article L. 464-2 du code de commerce, mais affirme que la décision de refus d’engagements est une décision de fond susceptible de faire l’objet d’un recours immédiat.

La procédure d’engagements, prévue à l’article L. 464-2 du code de commerce selon lequel l’Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, connaît un succès grandissant. La procédure procède en effet d’une logique « gagnant-gagnant ». Le contenu des engagements est fixé par un processus de négociation entre les entreprises et les autorités, guidées par un « intérêt mutuel ». Pour l’Autorité de la concurrence, déchargée du fardeau probatoire, il en résulte une économie de coûts et de procédure. Pour les entreprises, les engagements réduisent considérablement l’aléa judiciaire et évitent une sanction potentielle qui peut emporter des amendes ou des injonctions coûteuses.

Mais, dans certains cas, celle-ci ne suffit pas, ce qui donne lieu à un refus des engagements par l’Autorité de concurrence. C’est l’un des enseignements qui peuvent être tirés de l’affaire « Sony ». En l’espèce, un fabricant de manettes destinées aux consoles de jeux PlayStation 4 produites par Sony avait saisi l’Autorité en raison, d’une part, de la politique d’octroi de licences à des tiers imposée par Sony et, d’autre part, du déploiement de mesures techniques affectant la compatibilité des manettes produites par les opérateurs qui ne bénéficient pas d’une licence. L’enjeu portait donc sur la protection des droits de propriété intellectuelle détenus par Sony, et sur les informations techniques, également protégées, qui permettent d’assurer l’interopérabilité des manettes et de la console de jeu.

L’Autorité de la concurrence avait considéré que ce comportement était susceptible de freiner, d’empêcher, voire de dissuader l’entrée et le développement de tiers sur le marché des manettes de jeux compatibles avec sa console PlayStation 4. Elle avait donc publié des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5.

En réponse, et sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce, Sony avait transmis à l’Autorité de la concurrence une première proposition d’engagements, puis une deuxième proposition adressée en juin 2020, jusqu’à ce que l’Autorité considère que les engagements proposés ne permettaient pas de lever ses préoccupations de concurrence. Par une décision du 23 octobre 2020, l’Autorité avait donc refusé les engagements et avait renvoyé le dossier à l’instruction (décis. n° 20-S-01 du 23 oct. 2020). La société Sony a formé un recours contre cette décision et a sollicité son annulation.

Le 21 avril, la Cour d’appel avait rejeté le recours (Paris, 21 avr. 2022, n° 20/16953, Sony Interactive Entertainment France e.a., CCC, n° 6, juin 2022, comm. 106, D. Bosco). Selon la Cour, en effet, le recours en annulation ou en reformation des décisions de l’Autorité de la concurrence n’est ouvert qu’à l’encontre de celles qui se trouvent limitativement énumérées. Or l’article L.464-8 du code de commerce prévoit que « les décisions de l’Autorité de la concurrence mentionnées aux articles L. 462-8, L. 464-2, L. 464-3, L. 464-5, L. 464-6, L. 464-6-1 et L. 752-27 sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, qui peuvent,...