Recel d’apologie du terrorisme : renvoi au Conseil constitutionnel

La lutte contre le terrorisme suscite la production législative dont la qualité laisse parfois à désirer. Alors, lorsque le législateur méconnaît l’exigence de précision de la loi pénale qu’il crée, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à censurer les dispositions qui s’avèrent imprécises (v. C. Cardillo, Le contrôle de constitutionnalité des lois pénales a posteriori. Essai comparé sur la protection des droits des justiciables en France et au Canada, thèse, Aix-Marseille Université, 2018, n° 76, p. 105).

La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale a introduit au sein de notre législation répressive l’article 421-2-5-2 punissant de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende la consultation habituelle de sites internet terroristes. Plus exactement, il incriminait le « fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ». Toutefois, l’individu n’engageait pas sa responsabilité pénale lorsque la consultation était effectuée de bonne foi, résultait de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public, intervenait dans le cadre de recherches scientifiques ou était réalisée afin de servir de preuve en justice. Par une décision QPC du 10 février 2017 (Cons. const. 10 févr. 2017, n° 2016-611 QPC, M. David P. [Délit de consultation habituelle des sites internet terroristes I], Dalloz actualité, 14 févr. 2017, obs. D. Goetz ; D. 2017. 354 ; ibid. 2018. 1344, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; AJ pénal 2017. 237, obs. J. Alix ; Dalloz IP/IT 2017. 289, obs. M. Quéméner ; Constitutions 2017. 91, chron. A. Cappello ; ibid. 187, chron. ; RSC 2018. 75, obs. P. Beauvais ), le Conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions non conformes à la constitution. Il s’est particulièrement inquiété de l’élément intentionnel de l’infraction.

Il a été de nouveau saisi d’une QPC portant sur la nouvelle version de l’infraction de consultation habituelle des sites internet terroristes. Dans leur décision du 15 décembre 2017 (Cons. const. 15 déc. 2017, n° 2017-682 QPC, M. David P. [Délit de consultation habituelle des sites internet terroristes II], Dalloz actualité, 19 déc. 2017, obs. D. Goetz ; AJDA 2017. 2499 ; D. 2018. 97, et les obs. , note Y. Mayaud ; ibid. 1344, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 94, Décision A. Ponseille ; ibid. 99, chron. A. Ponseille ; RSC 2018. 75, obs. P. Beauvais ), les juges du Conseil constitutionnel ont encore censuré les dispositions consacrant le délit « pour les mêmes motifs, en soulignant que la référence nouvelle à “l’adhésion à l’idéologie exprimée par le service” n’établissait pas l’intention terroriste, et en expliquant que la portée de l’exemption de la pénalisation pour “motif légitime” ne pouvait être précisément déterminée, ce qui faisait peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services en ligne » (D. Roets, Du recel de fichiers téléchargés faisant l’apologie d’actes de terrorisme : Cour de cassation versus Conseil constitutionnel ?, D. 2020. 312, obs. Crim. 7 janv. 2020, n° 19-80.136 ).

En revanche, dans sa décision du 18 mai 2018 (Cons. const. 18 mai 2018, n° 2018-706 QPC, Dalloz actualité 25 mai 2018, obs. S. Lavric ; D. 2018. 1233, et les obs. , note Y. Mayaud ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; Constitutions 2018. 332, Décision ), le Conseil constitutionnel n’a pas conclu à l’inconstitutionnalité de l’article 421-2-5 du code pénal (créé par la loi n° 2014-1353 du 13 nov. 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme) qui punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes.

Or la répression du terrorisme ne se limite pas au travail du législateur. Les juges répressifs contribuent également à la lutte contre cette forme particulière de criminalité notamment par la combinaison de certains textes. Ainsi, en conjuguant le fameux article 421-2-5 du code pénal avec l’article 321-1 du même code incriminant le recel, la chambre criminelle condamne le recel d’apologie du terrorisme (Rép. pén., v° Terrorisme – Infractions, par Y. Mayaud, n° 70). Il s’agit précisément du fait « de détenir, à la suite d’un téléchargement effectué en toute connaissance de cause, des fichiers caractérisant l’apologie d’actes de terrorisme, tout en adhérant à l’idéologie exprimée » (Crim. 7 janv. 2020, n° 19-80.136, Dalloz actualité, 5 févr. 2020, obs. S. Lavric ; D. 2020. 312 , note D. Roets ; Légipresse 2020. 81 et les obs. ).

Si le délit qui consiste à provoquer ou promouvoir des actes terroristes a été soumis au contrôle du Conseil constitutionnel, tel n’est pas le cas de l’infraction prétorienne qui sanctionne le recel d’apologie du terrorisme. Du moins pas encore.

À l’occasion d’un pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Rouen du 9 septembre 2019, un individu a soulevé la QPC suivante : « Les dispositions combinées des articles 321-1, alinéa 1^er, et 421-2-5 du code pénal, telles qu’interprétées par la jurisprudence de la Cour de cassation, en ce qu’elles incriminent, sous la qualification de recel d’apologie du terrorisme, ou la possession d’un support informatique ou numérique sur lequel serait téléchargé le produit d’une telle consultation, sont-elles contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit et, plus précisément, au principe de la liberté d’opinion et de communication garanti par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et méconnaissent-elles l’autorité de la chose jugée des dispositions du Conseil constitutionnel ? ». Dans son arrêt du 24 mars 2020, la Haute cour n’a pas hésité à soumettre sa propre jurisprudence à l’examen du Conseil constitutionnel en transmettant au ladite QPC. Il semble lui importer que les juges de la rue de Montpensier se prononcent sur le délit de recel d’apologie du terrorisme, au regard de leur jurisprudence antérieure qui exige que l’intention terroriste soit caractérisée.

On peut tout à fait penser que c’est à ce type de décisions que Madame le professeur Julie Alix fait référence lorsqu’elle conclut que la Cour de cassation « saupoudre » sur sa jurisprudence (relativement répressive en la matière), « quelques exigences supra legem pour donner l’illusion d’une protection à la marge ». Il reste à voir ce qu’en pensera le Conseil constitutionnel.