Recours au travail dissimulé : rappel de l’exigence de remise du certificat A1 et approche présomptive de l’élément intentionnel

Afin d’appréhender l’ensemble du phénomène de travail dissimulé, le législateur a souhaité réprimer l’ensemble des protagonistes, dont le bénéficiaire de ce travail. L’article L. 8221-1, 3°, du code du travail interdit en effet d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ou emploie des salariés dissimulés. Ce délit réprime ainsi l’auteur indirect, ce qui en fait sa singularité, au-delà de l’approche présomptive de son élément intentionnel par le droit positif.

La singularité du délit de recours au travail dissimulé

Ce délit, bien qu’indépendant du délit de travail dissimulé, suppose, à titre préalable, la caractérisation du travail dissimulé.

En l’espèce, lors d’une opération de contrôle d’un chantier menée le 7 mai 2015, la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) a constaté la présence de trois ouvriers bulgares embauchés par une société de travail temporaire bulgare puis mis à disposition, par l’intermédiaire d’une autre société, spécialisée dans la recherche et le placement de main-d’œuvre européenne, au profit d’une troisième société.

Au terme de l’enquête, la société bulgare et ses deux gérantes ont été citées devant le tribunal correctionnel des chefs de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié et par dissimulation d’activité et déclarées coupables par jugement définitif en date du 13 décembre 2019. Ces dernières avaient en effet développé une activité de prêt de main-d’œuvre exclusivement en France sans avoir procédé à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés en France, ni s’être acquittée d’aucune cotisation sociale sur le territoire de la République, méconnaissant ainsi les articles L. 8221-3, 1° et L. 8221-5, 3°, du code du travail.

Quant à la société bénéficiaire, une EURL, et son gérant, cités des chefs de recours aux services d’une personne exerçant un travail dissimulé, ils sont également condamnés en première instance mais relaxés en appel.

Pour entrer en voie de condamnation, les dispositions de l’article L. 8221-1, 3°, précités imposent plus précisément au client, lors de la conclusion d’un contrat en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services (pour l’exclusion du délit en cas de contrat de vente, Crim. 4 sept. 2012, n° 11-87.225 P, Dalloz actualité, 11 oct. 2012, obs. L. Priou-Alibert ; Dr. soc. 2013. 142, chron. R. Salomon et A. Martinel ; RDT 2013. 471, étude B. Partouche ; Dr. pénal 2013. Comm. n° 27, note J.-H. Robert) ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, de s’assurer du respect par son cocontractant d’un certain nombre d’obligations si l’opération projetée. Étant précisé que cette obligation ne s’impose que pour le contrat est d’un montant au moins égal à 5 000 € HT (C. trav., art. R. 8222-1). Il n’est dès lors pas possible de condamner pénalement le client du travailleur ou de l’entreprise clandestine, que ces derniers soient liés entre eux par une relation contractuelle directe ou par personne, s’il s’assure de la régularité de la situation de l’entrepreneur dont il utilise les services. On comprend dès lors que le recours au travail dissimulé est un délit, non pas de commission – la commission consistant dans le recours à une prestation de travail dissimulé –, mais d’omission.

L’article D. 8222-5 du code du travail dresse la liste des pièces relative à l’exercice normal et licite de l’activité que la personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier, doit se faire remettre par le prestataire de service pour être considéré comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 du même code. Le législateur précise, dans cet article, la sanction à laquelle s’expose le délinquant : la solidarité financière aux impôts, taxes et cotisations entre les cocontractants. Sachant que cette liste s’allonge lorsque le cocontractant est établi ou domicilié à l’étranger (C. trav., art. D. 8222-7 s.).

En l’espèce, le problème qui se posait portait sur l’obligation, pour le donneur d’ordre, de réclamer à la société bulgare les certificats A1, anciennement E101. Certes le code du travail ne vise pas ces pièces comme devant être rapportées ou obtenues. Cependant, depuis deux arrêts de 2015, rendus par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, ces dernières sont obligatoires (Cass., ass. plén., 6 nov. 2015, n^os 14-10.182 et 14-10.193 P, D. 2015. 2325 ).

Dans ces deux décisions, bénéficiant de la plus large des publications, l’assemblée plénière a considéré qu’il résulte de l’article 11, § 1^er, sous a, du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 que, dans le cas, prévu par l’article 14, point 1, sous a), du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, d’une personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre au service d’une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d’un autre État membre afin d’y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, l’institution désignée par l’autorité compétente de l’État membre dont la législation reste applicable délivre, à la demande du travailleur salarié ou de son employeur, un certificat attestant que le...