Réforme de la procédure tutélaire après la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019

Les quatre premiers articles du décret 2019-756 du 22 juillet 2019 modifient les dispositions du code de procédure civile applicables aux majeurs protégés (Sur les mesures d’application de la loi de programmation et de réforme de la justice en matière familiale, v. J. Boisson, Dalloz actualité, 18 sept. 2019). Au-delà des ajustements de pure forme, ce décret modifie le rôle des acteurs de la protection juridique des majeurs. Ainsi, la communication du dossier au ministère public pour avis devient facultative. Ensuite, le décret désigne le greffier en chef des services de greffe judiciaire comme autorité pour établir le certificat visé à l’article 38 de la Convention de la Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes. Par ailleurs, le décret soumet la demande d’habilitation familiale, son instruction et son jugement à la procédure de droit commun des mesures de protection juridique. L’effort de simplification et d’efficacité procédurale pourrait s’articuler avec le respect des droits fondamentaux de la personne protégée mais cette promesse devra être vérifiée à l’épreuve de la pratique judiciaire.

Le décret n° 2019-756 se présente comme un décret d’application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Cette loi a, notamment, modifié le droit des majeurs protégés (sur laquelle, v. not. J.-J. Lemouland, Simplifier et recentrer le rôle du juge dans le domaine de la protection des majeurs, D. 2019. 827 ; N. Peterka, La déjudiciarisation du droit des majeurs protégés par la loi du 23 mars 2019. Progrès ou recul de la protection ?, JCP 2019. 437 ; J. Combret et D. Noguéro, Personnes vulnérables, déjudiciarisation et contrôle des mesures judiciaires : réforme de la justice et prospective, Defrénois 18 juill. 2019, étude n° 149y7, p. 13) ; la loi se caractérise par une double déjudiciarisation. La première profite à la personne protégée puisqu’elle aboutit à retirer au juge un pouvoir de contrôle sur la jouissance ou l’exercice de ses droits extrapatrimoniaux. La seconde concerne la personne en charge de la protection juridique qui est dispensée de solliciter du juge des tutelles un certain nombre d’autorisations notamment en matière bancaire ou successorale (C. civ., art. 427, 507-1, mod. par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019). Le décret du 22 juillet 2019 s’inscrit dans cette petite réforme qui entend promouvoir l’autonomie du majeur protégé, le respect de ses droits fondamentaux et concentrer l’office du juge des tutelles sur les difficultés les plus complexes.

Conforme à l’esprit de la loi du 5 mars 2007, la loi du 23 mars 2019 recherche un point d’équilibre et de consensus entre la protection et le respect de la personne vulnérable (C. civ., art. 415. Adde, T. Fossier, L’objectif de la réforme du droit des incapacités : protéger sans jamais diminuer, Defrénois 2005, art. 38076, p. 3 à 34). Les rapports du Défenseur des droits (2016) et de la commission interministérielle présidée par Mme Anne Caron-Déglise (2018) contenaient de nombreuses recommandations en ce sens (J. Toubon, Rapport du Défenseur des droits sur la protection juridique des majeurs vulnérables, sept. 2016 ; A. Caron-Déglise, Rapport de mission interministérielle, L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, 21 sept. 2019). Aussi la loi dispense-t-elle depuis le 25 mars 2019 les personnes en tutelle de solliciter une autorisation du juge pour se marier (C. civ., art. 460), divorcer (C. civ., art. 249) ou se pacser (C. civ., art. 461). De même, la personne en curatelle n’a plus à demander l’autorisation de son curateur et, donc en cas de refus, de celle du juge des tutelles pour se marier (C. civ., art. 460). En outre, ce magistrat du siège a perdu le pouvoir de priver une personne en tutelle de son droit de vote (C. élect., art. L. 5. Sur lequel, v. D. Noguéro, Élections, droit de vote, droits fondamentaux et majeurs protégés : hommage à un juge des tutelles humaniste, in G. Raoul-Cormeil et A. Caron-Déglise, coord, La vie privée du majeur protégé, In memoriam Thierry Verheyde, Mare et Martin, 2019, p. 75 à 104). L’opération de déjudiciarisation qui aboutit à un surcroît d’autonomie personnelle commande à des fins de coordination quelques dispositions du décret du 22 juillet 2019. D’abord, le médecin inscrit sur la liste du procureur de la République n’a plus à se prononcer sur le maintien du droit de vote de la personne à protéger (Décr. n° 2019-756, art. 3, 8°). L’article 1219 du code de procédure civile aurait cependant mérité une réécriture plus importante (V. déjà, D. Noguéro, Le certificat médical pour l’ouverture des mesures de protection des majeurs, RRJ 2011. 1227 à 1252). Pièce essentielle de la procédure devant le juge des tutelles, le certificat médical circonstancié doit constater l’altération des facultés personnelles et leurs conséquences sur les actes de la vie civile. Mais tandis que l’assistance ou la représentation peut être utilement préconisée pour la protection des biens, la protection de la personne requiert d’autres techniques juridiques (Comp., C. civ., art. 458 et 459). Le médecin inscrit devrait se prononcer sur l’étendue de l’autonomie décisionnelle et de la dépendance physique dans les actes de la vie civile (contrat d’accueil en EHPAD et annexe sécurité). Le certificat médical ne sera vraiment circonstancié que lorsque les médecins inscrits seront formés au droit et à la procédure des majeurs protégés !

Dans le même but, le décret du 22 juillet 2019 remplace le terme « incapable » par mineur ou majeur protégé dans les articles 197, 370 et 391 du code de procédure civile et l’alinéa 3 de l’article 12 de l’annexe du code de procédure civile relative à son application dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle (Décr. n° 2019-756, art. 1^er). Depuis la loi du 5 mars 2007, cette correction est devenue habituelle (J. Hauser, Des incapables aux personnes vulnérables, Dr. fam., n° 5, mai 2007, étude 14, p. 5 à 7).

Elle est justifiée par le principe d’égalité et le principe de subsidiarité, corollaire du principe de nécessité, qui permet de protéger une personne vulnérable mariée sans engendrer d’incapacité juridique (G. Raoul-Cormeil, Le conjoint de la personne vulnérable. L’articulation du système matrimonial et du système tutélaire, Defrénois 2008, art. 38791, p. 1303 à 1319). Autrefois classique, cette appellation aujourd’hui jugée discourtoise disparaît peu à peu de la lettre de la loi. Pour autant, il existe encore des personnes incapables de passer certains actes juridiques (C. civ., art. 902), tant l’incapacité contractuelle demeure une technique juridique de protection très efficace (C. civ., art. 1128 et 1145, al. 1^er). Pourtant, les mots pour désigner les incapacités de jouissance ou d’exercice changent, ce qui ne facilite pas toujours leur reconnaissance. La réécriture des articles 370 et 391 du code de procédure civile aboutit aussi à limiter la qualification de représentant légal au mineur. La personne en charge de la mesure de protection fait une entrée progressive. Le vocable est long mais juste et générique : le tuteur, le curateur, le mandataire spécial dans une sauvegarde de justice, la personne habilitée dans l’habilitation familiale sont désignés par le juge, non pas dévolu par la loi. D’autres textes mériteraient d’être modifiés en ce sens (V. ainsi, C. civ., art. 60, al. 1^er, mod. loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016).

Les principales dispositions du décret du 22 septembre 2019 qui modifient la procédure devant le juge des tutelles distinguent les acteurs judiciaires de la protection juridique des majeurs (I), d’une part, et la procédure devant les juges en charge de la protection des majeurs (II), d’autre part.

I - Les acteurs judiciaires de la procédure juridique des majeurs

Les acteurs judiciaires de la procédure juridique des majeurs sont le juge des tutelles, le ministère public, le service des greffes judiciaires et les auxiliaires de justice. Le décret du 22 juillet 2019 n’apporte aucune modification à l’égard du juge, ni des auxiliaires de justice. En ce qui concerne d’abord le juge des tutelles, ce juge spécialisé ne disparaît ni du code civil ni du code de procédure civile. Il y demeure, à l’état virtuel, car ses fonctions seront exercées par un magistrat du tribunal judiciaire :le juge des contentieux de la protection (COJ, art. L. 213-4-2) qui, à compter du 1^er janvier 2020 (L. n° 2019-222 du 23 mars 2019, art. 95, I, 28° et art. 110, XXIII), remplace le juge d’instance. En pratique, les anciens juges d’instance et les anciens juges du tribunal de grande instance pourront opter pour exercer la fonction statutaire de juge des contentieux de la protection au sein du tribunal judiciaire ou de l’une de ses chambres de proximité (sur la compétence matérielle et territoriale du juge des contentieux de la protection, v. Décr. n° 2019-912 du 30 août 2019, art. 17. Adde, Décr. n° 2019-913 du 30 août 2019 ; Décr. n° 2019-914 du 30 août 2019 ; Décr. n° 2019-965 du 18 sept. 2019 ; Décr. n° 2019-966 du 18 sept. 2019). En ce qui concerne les auxiliaires de justice, les dispositions du code de procédure civile relatives à la protection juridique des majeurs ne contiennent aucune disposition sur les médecins inscrits sur la liste du procureur de la république ni à l’égard des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (L. Raschel, Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs est-il un auxiliaire de justice ?, Dr. fam. déc. 2012, étude 14, p. 21 à 24). Le décret du 22 juillet 2019 aurait pu mieux les impliquer dans la procédure tutélaire, à l’image des nombreuses dispositions visant les avocats qui sont inchangées (C. pr. civ., art. 1214, 1220-1, 1220-2, 1222, 1222-1, 1223, 1226, 1230-1, 1239, 1244 et 1245. Sur le rôle de l’avocat, v. D. Pollet, AJ fam. 2014. 165 ). Le décret du 22 juillet 2019 n’ajoute rien car le législateur n’a pas consacré la proposition de rendre obligatoire la présence d’un avocat – au besoin désigné par le Bâtonnier de l’Ordre – pour représenter la personne à protéger ou déjà protégée qui ne peut plus être entendue par le juge (A. Caron-Déglise, L’évolution de la protection juridique des personnes, Rapport de mission interministérielle, préc., spéc. p. 61). Aussi convient-il de concentrer l’analyse sur les nouvelles dispositions du code de procédure civile qui concernent le ministère public (A) et le greffier en chef du service de greffe judiciaire (B).

A - Le ministère public

La présence du ministère public n’a jamais été obligatoire devant le juge des tutelles, en dépit du régime général de la procédure gracieuse (CPC, art. 800) auquel répond la procédure devant le juge des tutelles (pour aller plus loin, E. Jeuland, La nature juridique de la procédure des tutelles : pour la reconnaissance d’un lien procédural de protection, RTD civ. 2018. 271 ). Jusqu’alors, le code de procédure civile exigeait la communication du dossier au ministère public (C. pr. civ., art. 425, modifié par décr. n° 2019-756, art. 2) un mois au moins avant la date fixée au jugement de la requête aux fins d’ouverture de la mesure de protection juridique. Sur ce, le procureur de la République devait au plus tard quinze jours avant cette date renvoyer le dossier au greffe avec son avis et, au besoin, ses conclusions sur l’opportunité et les modalités de la protection (C. pr. civ., art. 1225, modifié par décr. n° 2019-756, art. 3, 14°). En pratique, le respect de ces règles aboutissait à de brèves réponses formelles, assez peu contributives. Le décret du 22 juillet 2019 a donc modifié les articles 425, 1220-1 et 1225 du code de procédure civile pour que la demande d’avis du ministère public cesse d’être systématique. La procédure tutélaire se rapproche ainsi un peu plus du droit commun procédural (C. pr. civ., art. 1214-1, issu décr. n° 2019-756, art. 3, 4°).

Le ministère public demeure partie jointe à la procédure tutélaire lorsqu’il fait le choix d’intervenir pour faire connaître son avis (C. pr. civ., art. 424). Il a toute faculté pour prendre communication des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir (C. pr. civ., art. 426 et 1225, al. 3. Adde, J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 6^e éd., LGDJ, 2015, n°475). De son côté, le juge peut décider d’office la communication au ministère public (C. pr. civ., art. 427). La transmission du dossier doit se faire dans un délai raisonnable, à la diligence du juge et du ministère public pour ne pas retarder le jugement (C. pr. civ., art. 428). Ce dernier conserve la faculté d’être présent à l’audience du juge des tutelles (C. pr. civ., art. 1226, al. 1^er). Des règles similaires ont été ajoutées dans la procédure d’appel. « Le greffier avise le procureur général des appels interjetés en matière de protection juridique des majeurs, sauf lorsque ce dernier est l’appelant. Devant la cour d’appel, la communication au ministère public des affaires relatives à la protection juridique des majeurs a lieu conformément aux dispositions des articles 424, 426 à 428 du présent code » (C. pr. civ., art. 1243-1). « Le ministère public est également avisé et peut adresser, d’office ou à la demande de la cour, son avis ou ses conclusions sur l’opportunité et les modalités de la protection » (C. pr. civ., art. 1244). Gageons que le caractère facultatif de cette communication au ministère public améliore la qualité de sa participation à l’audience devant le juge des tutelles. Mais ne nous leurrons pas : la modification décrétale contracte le risque de rendre marginale l’influence du ministère public. Ces modifications altèrent donc un peu plus la spécificité de la procédure tutélaire, creusant la différence avec la protection des mineurs (C. pr. civ., art. 1208).

En dépit de ces modifications, le ministère public joue un rôle important dans la protection juridique des majeurs (C. civ., art. 416) : un rôle croissant depuis le 1^er janvier 2009, date à laquelle la loi du 5 mars 2007 prive le juge des tutelles de se saisir d’office (C. civ., art. 430, al. 2). Non seulement le ministère public doit contribuer à harmoniser les différences d’interprétation entre les juges des tutelles d’un même tribunal mais il est en mesure de défendre les droits fondamentaux des adultes les plus vulnérables (G. Lesigne, Le rôle du parquet dans la protection des personnes vulnérables, AJ fam. 2014. 170 ), surtout s’ils sont compromis par une procédure pénale (C. Sévely-Fournié, Quel rôle pour le parquet dans la protection juridique des majeurs ? De quelques interrogations pratiques sur l’application de la loi réformant la protection juridique des majeurs, D. 2009. 1221 ). D’un point de vue organique, le procureur de la République dresse la liste des médecins compétents pour rédiger les certificats et les avis nécessaires à la procédure (C. civ., art. 431 et 432). Le ministère public donne aussi impérativement son avis sur l’inscription d’une personne physique sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui exercent à titre individuel (CASF, art. R. 472-3, I). Il donne son avis sur la demande du professionnel tendant à obtenir du juge une indemnité pour compléter sa rémunération (CASF, art. L. 471-5, al. 2). En bref, le ministère public est, avec le juge des tutelles, le garant du principe de nécessité et du principe de probité qui règnent ensemble sur la matière, en dépit des faibles moyens (O. Bonhomme, Majeurs protégés : Bilan de la réforme. Le point de vue d’un parquetier, AJ fam. 2011. 185 ).

B - Le directeur des services de greffe judiciaires

Renommé directeur des services de greffe judiciaires (Loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 16, I), l’ancien greffier en chef du tribunal d’instance est doté de prérogatives supplémentaires pour la reconnaissance transfrontière des mesures de protection juridique des majeurs (Décr. n° 2019-756, art. 4).

D’une part, il est compétent pour connaître d’une requête aux fins de certification du mandat de protection future auquel il a donné effet (C. civ., art. 481 ; C. pr. civ., art. 1258, 1258-2, 1258-3), en vue de sa reconnaissance et de son exécution à l’étranger (C. pr. civ., art. 509-1, 1°).

D’autre part, il est compétent depuis le 24 juillet 2019 pour délivrer le certificat mentionné à l’article 38 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes (C. pr. civ., art. 509-1, 3°). Signée par la France le 13 juillet 2001, cette Convention est entrée en vigueur le 1^er janvier 2009 (Décr. n° 2008-1547 du 30 déc. 2008 portant publication de la Convention sur la protection internationale des adultes, faite à La Haye le 13 janvier 2000, signée par la France le 13 juill. 2001,  JO 1^er janv. 2009, texte n° 01. Sur cette Convention, v. P. Lagarde, La Convention de la Haye sur la protection internationale des adultes, Rev. crit. DIP 2000. 159 ; D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, t. II, Partie spéciale, 4^e éd., PUF, coll. « Thémis droit », 2017, n° 632 ; S. Clavel, Droit international privé, 5e éd., Dalloz, coll. « HyperCours », 2018, p. 401). Au titre de l’article 28, § 1, de cette Convention, la France a déclaré que l’autorité centrale référente est le Ministère de la justice, Direction des Affaires civiles et du Sceau, sous-direction du droit économique, bureau de l’entraide civile et commerciale internationale, à charge pour lui de contacter le Procureur de la République dans le ressort duquel une décision a été prise (A. Gosselin-Gorand, L’internationalisation de la situation des majeurs handicapés : l’hébergement dans des établissements spécialisés frontaliers, in Dossier 115^e Congrès des Notaires de France, LPA n° 104, 24 mai 2019, p. 28 à 34, spéc. note 36). Les dispositions du décret du 30 décembre 2008 continuent d’intéresser les tiers. En revanche, les tuteurs, curateurs, mandataire spécial ou personne habilitée par un jugement d’habilitation familiale se retournaient, en cas de besoin, vers le juge des tutelles qui les avait désignés pour attester de leur pouvoir. Désormais, c’est le directeur du service de greffe judiciaire de la juridiction qui a prononcé la mesure de protection juridique, qui peut délivrer à la personne en charge de la protection qui le lui demande « un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés » en matière de protection des biens et de la personne. « La qualité et les pouvoirs indiqués par le certificat sont tenus pour établis, à la date du certificat, sauf preuve contraire ». Ces modifications sont essentielles pour le respect de la sécurité juridique des tiers qui contractent avec la personne protégée ou avec son assistant ou représentant judiciaire.

Par-delà ces ajouts, la loi du 23 mars 2019 procède à une soustraction. Le directeur des services de greffe judiciaire demeure l’autorité destinataire des comptes-rendus de gestion pour la seule tutelle des mineurs (C. civ., art. 511). Désormais, l’ancien greffier en chef n’est plus destinataire des comptes-rendus annuels établis par les tuteurs des majeurs et, en curatelle renforcée, les curateurs des majeurs (C. civ., art. 512 et 472, al. 3). Acquise depuis une loi n° 95-125 du 8 février 1995 qui avait retranché au juge des tutelles cette tâche ingrate, cette compétence leur est retirée à compter du 25 mars 2019 tant elle était exécutée avec plus ou moins de régularité. Ainsi, pour rendre effectif le contrôle des comptes ou améliorer leur efficacité, la loi du 23 mars 2019 invite les juges des tutelles à désigner une pluralité d’organes (subrogé curateur ou tuteur, cocurateur ou cotuteur, curateur ou tuteur adjoint) pour vérifier les comptes et alerter le juge (sur le contrôle interne privilégié à la désignation d’un professionnel du chiffre, v. D. Noguéro et J. Combret, Personnes vulnérables, déjudiciarisation et contrôle des mesures judiciaires : réforme de la justice et prospective, préc., II, B). Le décret du 22 juillet 2019 modifie le rôle des acteurs judiciaires de la protection juridique des majeurs ; il modifie aussi la procédure applicable devant les juridictions tutélaires.

II - La procédure devant les juges en charge de la protection des majeurs

Les articles 1211 à 1257 du code de procédure civile déterminent les procédures devant le juge des tutelles en première instance et devant la chambre de la protection juridique des majeurs et des mineurs de la cour d’appel. Le décret du 22 juillet 2019 abroge les dispositions spécifiques à l’habilitation familiale et modifie la procédure de droit commun des mesures de protection juridique pour qu’elle puisse s’appliquer à cette mesure particulière. Le maintien formel d’une dualité de mesures malgré des règles uniques de procédure s’apparente à une harmonisation (A). Par ailleurs, le décret du 22 juillet 2019 ajoute un texte au cas particulier de la personne à protéger qui n’a pas pu être auditionnée avant l’audience de jugement (B).

A - L’harmonisation générale des procédures devant le juge des tutelles

Le décret du 22 juillet 2019 simplifie les procédures devant le juge des tutelles sans porter atteinte à la distinction des mesures de protection judiciaire et des habilitations familiales. La distinction entre ces mesures a même été renforcée par la loi du 23 mars 2019 qui a favorisé le recours à l’habilitation familiale (C. civ., art. 494-1 à 494-12) en assouplissant les conditions de son prononcé (impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, de ses facultés personnelles au sens de l’art. 425 c. civ.), en élargissant la qualité à agir (l’intéressé peut saisir lui-même le juge des tutelles d’une demande d’habilitation familiale) et en introduisant l’habilitation familiale par assistance, à côté de l’habilitation familiale par représentation, générale ou spéciale (sur ces ajouts, v. N. Peterka, La déjudiciarisation du droit des majeurs protégés par la loi du 23 mars 2019. Progrès ou recul de la protection ?, préc., n^os 20 s. ; J. Combret et D. Noguéro, Personnes vulnérables, habilitation familiale et mandat de protection future : réforme de la justice et prospective, Defrénois 13 juin 2019, étude n° 147s8, p. 25).

Les différences entre les mesures judiciaires de protection et les habilitations familiales sont d’autant mieux marquées qu’il existe des passerelles lors du prononcé de la mesure de protection juridique (C. civ., art. 494-3, al. 2) et lors de son renouvellement (C. civ., art. 494-5, al. 2). Partant, la loi du 23 mars 2019 corrige les excès de l’autonomie procédurale de l’habilitation familiale qui avait abouti à de curieuses décisions (Civ. 1^re, 20 déc. 2017, n° 16-27.507, Dalloz actualité, 8 janv. 2018, obs. N. Peterka ;  Civ. 1re, 20 déc. 2017, n° 16-27.507, D. 2018. 223 , note D. Noguéro ; ibid. 1458, obs. J.-J. Lemouland et D. Noguéro ; AJ fam. 2018. 125, obs. G. Raoul-Cormeil ; RTD civ. 2018. 74, obs. D. Mazeaud ; Dr. fam. 2018, n° 73, note I. Maria ; Gaz. Pal. 2018, p. 219, note V. Montourcy ; JCP N 2018. 1228, obs. A. Tani ; Sol. Not. Hebdo, 2017, n°1, p. 31, obs. N. Peterka. ; Comp. TI Caen, 10 oct. 2017, n° 17/A/00663, AJ fam. 2018. 127, obs. G. Raoul-Cormeil). Il n’en fallait pas davantage pour condamner la procédure spéciale organisée par le décret du 23 février 2016 (C. pr. civ., art. 1260-1 à 1260-12 ; adde, V. Montourcy, Habilitation familiale : de l’ordonnance du 15 octobre 2015 au décret du 23 février 2016, ou de Charybde en Scylla, AJ fam. 2016. 192 ; L. Mauger-Vielpeau, L’habilitation familiale : la saisine du juge des tutelles, Dr. fam. nov. 2016. Dossier 41, p. 18 à 21).

Le juge des tutelles dispose désormais du plus grand pouvoir d’appréciation pour prononcer la mesure de protection juridique qui convienne à l’état et à la situation de l’intéressée. Son éventail s’est élargi : sauvegarde de justice (avec ou sans mandataire spécial), curatelle (simple ou renforcée, complète ou limitée aux biens), tutelle (complète ou limitée à la personne ou aux biens), habilitation familiale (générale ou spéciale) par représentation, habilitation familiale générale par assistance. L’idée d’individualisation et de proportionnalité, corollaire du principe de nécessité (C. civ., art. 428, al. 2), exige que le juge des tutelles soit informé « des éléments concernant la situation familiale, sociale, financière et patrimoniale du majeur, ainsi que tout autre élément relatif à son autonomie » (C. pr. civ., art. 1218-1 in fine, enrichi par décr. n° 2019-756 du 22 juill. 2019, art. 3 c) et d)).

En conséquence, le décret du 22 juillet 2019 (art. 3, 25°) abroge les articles 1260-1 à 1260-12 du code de procédure civile (section II bis du chapitre X du Titre I^er du livre troisième) ; il modifie la procédure de droit commun (C. pr. civ., art. 1211 à 1247) pour qu’elle puisse s’appliquer aux habilitations familiales. Grâce à un jeu subtile d’écritures, les spécificités de cette mesure de protection apparaissent dans la procédure civile de droit commun qui lui est désormais applicable depuis le 24 juillet 2019.

Au titre des modifications terminologiques, le décret renomme la section I du chapitre X du Titre I^er du livre troisième ; « le prononcé de la mesure » de protection est l’expression générique retenue pour remplacer « l’ouverture de la protection judiciaire », des mots dorénavant réservés à la sauvegarde de justice, à la curatelle et à la tutelle. Les « Dispositions prononcées par le juge » permettent ainsi d’embrasser les mesures de protection judiciaire et les habilitations familiales. La différence entre les unes et les autres avait été introduite par la loi d’habilitation du Gouvernement qui présentait l’habilitation familiale comme le moyen d’éviter « de prononcer une mesure de protection judiciaire » (L. n° 2015-177 du 16 févr. 2015, art. 1^er, I, 2°. Sur laquelle, v. N. Peterka, Clarifications et recul du droit des personnes et de la famille, JCP 2015. 243 ; G. Raoul-Cormeil, Le droit des majeurs protégés, en partie rénové par la loi du 16 février 2015, Gaz. Pal. 11 mars 2015, n° 70, p. 6 à 10). Attentive à la lettre de la loi, la Cour de cassation y a vu un élément de définition déterminant. En jugeant que l’habilitation familiale n’est pas une mesure de protection judiciaire (Civ. 1^re, 20 déc. 2017, n° 16-27.507, préc.), la Cour de cassation a tiré les conséquences du cloisonnement procédural élevé par le décret du 23 février 2016.

Pourtant, aujourd’hui comme hier, l’habilitation familiale est judiciaire par sa source. De surcroît, la loi du 18 novembre 2016 a ratifié l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui en a fait une véritable mesure de protection aux biens et à la personne prononcée par le juge des tutelles. Désormais replacée dans le giron de la procédure unique devant le juge des tutelles par le décret du 22 juillet 2019, l’habilitation familiale s’éloigne donc un peu plus de la qualification de mesure extrajudiciaire. Si la différence entre les mesures judiciaires de protection et les habilitations familiales s’estompe sur le plan procédural, elle se renforce sur le plan terminologique grâce à des modifications portées par le décret du 22 juillet 2019 aux articles 1214, 1218, alinéa 1^er, 1218-1, 1222, 1226, 1227, 1228, 1229, 1230-1, 1239-2 et 1243, du code de procédure civile (Décr. n° 2019-756, art. 3, 1 , 3°, 6° a), 7° a), 12° a) et b), 15° a) et b), 16°, 17° b), 18°, 19° a), et 22°).

Par ce jeu de réécritures assez formel qui supprime ici le terme de « mesure » et remplace là le mot « ouverture » par le « prononcé », le décret du 22 juillet 2019 souligne la coexistence des mesures de protection judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) et des habilitations familiales dans des textes qui les soumettent à des règles communes. L’harmonisation est la voie retenue par la Chancellerie pour simplifier sans unifier. Mais, au fond, les règles sont souvent identiques. Ainsi, les dispositions relatives au traitement de la requête qui saisit le juge des tutelles vise dorénavant la demande d’habilitation familiale (C. pr. civ., art. 1213, 1217 al. 1^er, 1218 al. 2^nd, 1218-1, 1220-2, 1220-4 et 1228), y compris pour la procédure de révision (C. pr. civ., art. 1217, al. 2^nd). Ensuite, les dispositions relatives au jugement qui prononce la mesure de protection, pour organiser sa notification, son exécution et son appel, désignent dorénavant le jugement qui ordonne l’habilitation familiale (C. pr. civ., art. 1230-1, 1233 et 1239). Enfin, le décret ajoute des renvois à la demande d’habilitation familiale dans la procédure d’appel (C. pr. civ., art. 1245).

Toutes ces modifications du code de procédure civile laissent dans l’ombre l’unique et profonde originalité procédurale de l’habilitation familiale. Alors que le greffe du cabinet du juge des tutelles conserve dans ses archives les dossiers relatifs aux sauvegardes de justice, aux curatelles et aux tutelles aux fins d’assumer une gestion continue de ces mesures, le traitement des habilitations familiales n’exige que des décisions ponctuelles (en ce sens, T. Verheyde, Le rôle du juge dans la mesure d’habilitation familiale : un juge présent, absent puis potentiellement présent, AJ fam. 2016. 188), sans mémoire du passé. Le rôle du juge est ponctuel ; il prononce la mesure d’habilitation familiale (C. civ., art. 494-3) ; il la renouvèle au besoin (C. civ., art. 494-6, al. 5) ; il maintient dans son pouvoir la personne habilitée qui est en opposition d’intérêts (C. civ., art. 494-6, al. 4) ; il autorise la disposition du logement (C. civ., art. 426) ou des actes à titre gratuit (C. civ., art. 494-6, al. 2). Son rôle se rapproche de celui que la loi lui a donné en matière de mandat de protection future (C. civ., art. 479, 480, 484, 490 et 493 ; C. pr. civ., art. 1259-3) : il donne des autorisations ponctuelles à la personne habilitée sans tenir un dossier pour le suivi de la mesure de protection juridique. Telle était du moins la présentation des anciens articles 1260-1 à 1260-12 du code de procédure civile qui ne renvoyaient pas aux articles 1222 à 1222-2. Désormais, l’article 1222 du code précité relatif à la consultation du dossier au greffe intègre les demandes de prononcé et de révision d’habilitation familiale. Le décret du 22 juillet 2019 réaliserait un progrès si le greffe tenait un dossier pour chaque habilitation familiale. Or, il n’en est rien. Dans le droit commun, le juge des tutelles exerce pourtant une mission de surveillance générale sur toutes les mesures de protection juridique (C. civ., art. 416), y compris sur les habilitations familiales et l’exécution des mandats de protection future (sur le rôle permanent du juge, V. toutefois J. Hauser, Les mesures judiciaires, solutions subsidiaires au mandat de protection future ?, G. Raoul-Cormeil, dir., Nouveau droit des majeurs protégés. Difficultés pratiques, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2012, p. 13 à 24, spéc. p. 17). Une autre modification atteste d’un réel renforcement des droits fondamentaux de la personne protégée ou à protéger.

B - L’addition d’une convocation à l’audience en cas d’empêchement à l’audition

En principe, le juge des tutelles doit entendre la personne à protéger ou protégée. Il doit aussi l’auditionner à toutes les étapes importantes de la procédure avant de prendre une décision relative à la protection de sa personne (C. civ., art. 1220-3) ou relative à la révision de la mesure (C. civ., art. 442 et 432). Pour favoriser cette audition, le juge a la faculté de se déplacer dans toute l’étendue du ressort de la cour d’appel ainsi que dans les départements limitrophes de celui où il exerce ses fonctions (C. pr. civ., art. 1220). Au terme de l’audition précédant l’ouverture ou la révision de la mesure, le juge ou son greffier lui remet une convocation à l’audience. L’acte de convocation l’informe de son droit de se faire assister ou représenter par un avocat (C. pr. civ., art. 1214).

Mais, en pratique, il arrive que certaines personnes ne se déplacent pas au tribunal le jour de leur audition. Il ne s’agit pas des personnes pour lesquelles le juge a pris une ordonnance de non-audition sur avis de non-audition du médecin inscrit sur la liste du procureur de la République parce que leur audition serait de nature à aggraver leur état de santé ou qu’elles ne peuvent plus s’exprimer. Il s’agit de cas heureusement assez peu fréquents pour lesquels le juge a toutes les pièces lui permettant de prononcer une mesure de protection juridique sans avoir pu rencontrer, ni entendre l’intéressé. Le décret du 22 juillet 2019 oblige désormais le greffe à convoquer l’intéressé à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (C. pr. civ., art. 1225, al. 1^er). Lorsqu’il résulte de la requête que seule la dernière adresse est connue, le greffe invite le requérant à procéder par voie de signification (C. pr. civ., art. 1225, al. 2). Le décret du 22 juillet 2019 ménage ainsi le respect des droits fondamentaux sans faire peser sur l’État le coût de cette convocation par voie d’huissier de Justice. Cet équilibre des enjeux inspire la possibilité donnée au greffe d’aviser par tous moyens le requérant des lieux, jours et heure de l’audience de prononcé, de modification ou re-révision de la mesure de protection des majeurs (C. pr. civ., art. 1225, al. 3).

En définitive, le décret du 22 juillet 2019 a modifié le code de procédure civile pour le coordonner aux dispositions du code civil introduites par la loi du 23 mars 2019. Les ajustements apportés à la procédure devant le juge des tutelles paraissent illustrer ici la nature du droit judiciaire privé, un « droit servant » au sens où il est « au service du droit substantiel » (J. Héron et T. Le Bars, op. cit., n° 1). C’est dans cette perspective que la tendance lourde à la déjudiciarisation qui caractérise si bien la loi du 23 mars 2019 fut traduite par la Chancellerie par la levée du caractère obligatoire de la communication au ministère public des instances relatives à l’ouverture, la modification ou la mainlevée d’une mesure de protection juridique. En revanche, du point de vue de la philosophie de la protection juridique des majeurs, les auteurs du décret du 22 juillet 2019 donnent l’impression d’avoir fait le service minimum. Le respect des droits fondamentaux de la personne protégée aurait exigé plus de garanties à chaque étape de la procédure. Plus de dix ans après les décrets n° 2008-1276 du 5 décembre 2008 et n° 2009-1628 du 23 décembre 2009, la pratique judiciaire a révélé tant d’insuffisances et de malfaçons qu’il aurait été utile de perfectionner la procédure devant le juge des tutelles (G. Raoul-Cormeil, La métamorphose de la procédure tutélaire, in I. Pétel-Teyssié et C. Puigelier, dir., Quarantième anniversaire du code de procédure civile, 1975-2015, éd. Panthéon-Assas, 2016, p. 329 à 355.). Est-ce l’ambition ou les moyens qui manquent à la Chancellerie ?