Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 9) : la fiducie utilisée à titre de garantie

Droit antérieur à la réforme

La fiducie-sûreté est une institution connue quoiqu’assez jeune en droit positif (pour l’avis d’un praticien du milieu bancaire, A. Gourio, La fiducie-sûreté, D. 2009. 1944 ). Son introduction dans la législation française demeure, en effet, plutôt récente tout comme la fiducie stricto sensu. On sait, depuis le fameux article de Bruno Oppetit, que la fiducie signe ce que l’on appelle une tendance régressive du droit, la loi revenant à des techniques très efficaces connues depuis l’Antiquité mais abandonnées pendant un certain temps en raison des dangers de sa surutilisation (B. Oppetit, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, in Mélanges dédiés à Dominique Holleaux, Litec, Librairie de la Cour de cassation, Paris, 1990, n^os 317 s. spécialement sur la fiducia cum creditore). C’est, en effet, une loi n° 2007-211 du 19 février 2007 qui a codifié la fiducie dans le code civil pour pouvoir notamment concurrencer les droits étrangers spécialement anglo-saxons qui connaissent, depuis bien longtemps, l’institution du trust. Technique de gestion par excellence (Rép. civ., v° Fiducie, par F. Barrière, n° 18), la fiducie n’en reste pas moins utilisable à titre de garantie. L’article 2011 du code civil la définit comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». Pendant un certain temps, la fiducie-sûreté n’a toutefois pas été régie par des textes spécifiques et l’on se servait alors des règles générales pour utiliser la technique à titre de garantie (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, 7^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 648, n° 692). Sous l’empire du droit actuel issu de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, l’article 2372-1 a pu préciser par la suite que « la propriété d’un bien mobilier ou d’un droit peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030 » pour les biens meubles et similairement pour un les biens immeubles à l’article 2488-1 du code civil.

Au titre de certains traits caractéristiques, la convention de fiducie-sûreté reste dans le droit actuel solennelle comme toute fiducie et elle doit ainsi respecter les mentions prescrites à l’article 2018 du code civil (identité des biens ou droits transférés, durée du contrat, identité des constituants et du fiduciaire le cas échéant, du bénéficiaire, mission du fiduciaire). Mais, d’une manière assez originale, le contrat doit également mentionner – en vertu des articles 2372-2 ou 2488-2 du code civil – l’évaluation des biens ou droits cédés à titre de garantie et, plus classiquement, la dette garantie en elle-même. Le but de cette exigence d’évaluation des biens et droits transférés reste probablement de sécuriser l’utilisation de l’opération de fiducie utilisée comme une sûreté. Cependant, cette originalité n’a peut-être pas une grande utilité en droit positif. Certains auteurs ont ainsi critiqué le dispositif sous cet angle, faisant perdre à la fiducie-sûreté une partie de la souplesse escomptée par son introduction. En cas de non-paiement de la dette garantie par la fiducie, le droit actuel prévoit un système où le créancier fiduciaire obtient ainsi la libre disposition des biens ou des droits cédés. Sûreté fondée autour de l’exclusivité, la fiducie attire donc nécessairement l’attention des créanciers pouvant en bénéficier. Dans certaines hypothèses, le créancier n’est pas le fiduciaire et il faudra alors que le premier demande au second la libre disposition des biens du patrimoine constitué.

On retrouve aux articles 2372-4 et 2488-4 du code civil la solution commune aux sûretés réelles lorsque le bien garanti a une valeur supérieure à la créance impayée. Dans cette situation, le bénéficiaire doit reverser l’excédent au constituant pour éviter tout enrichissement. Si le fiduciaire s’est chargé de la vente, il procède à ce versement. La possibilité du « rechargement » de la fiducie-sûreté de l’article 2372-5 ou de l’article 2488-5 permet, là-encore, beaucoup de souplesse au mécanisme. Quand le contrat le prévoit, le patrimoine fiduciaire peut être affecté en garantie d’une nouvelle dette dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. Il faut alors, à peine de nullité, enregistrer la convention de recharge au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France conformément à l’article 2019 du code civil.

Les changements opérés par la réforme sont plus de l’ordre de l’assouplissement que de la modification substantielle. L’essentiel des traits caractéristiques du droit antérieur demeure. Il s’agit, avant tout, d’apporter encore plus d’attractivité au mécanisme du Code civil quelque peu délaissé par la pratique et préféré à d’autres solutions plus libres. La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 indique à son article 60, 10°, l’objectif en la matière : « assouplir les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la fiducie-sûreté ». Nous allons voir que le pari est réussi.

Droit issu de la réforme

À titre liminaire, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 modifie çà-et-là quelques éléments de plan afin de placer la fiducie-sûreté aux côtés de la cession de créance et de la cession de somme d’argent à titre de garantie. Sous cette réserve qui tient au plan du code civil, l’ordonnance ne modifie pas drastiquement l’institution assez jeune que représente la fiducie-sûreté. Le mécanisme gagne toutefois beaucoup de souplesse. Ainsi, exit l’exigence d’évaluation des biens dans l’assiette de la fiducie telle qu’elle l’était à peine de nullité dans l’article 2372-2 ou dans l’article 2488-2 du code civil. Ne reste plus que l’évaluation de la créance garantie mais cette précision est d’une aide précieuse en cas de réalisation de la sûreté notamment pour reverser l’excédent si la vente conduit à un prix supérieur à la créance, sujet de la sûreté. Comme nous l’avons remarqué précédemment, l’exigence d’évaluation des biens n’a que peu d’intérêts et on ne comprend que mal que son exigence se soit maintenue si longtemps en droit positif. Cette suppression doit être accueillie avec bienveillance pour stimuler l’intérêt de la fiducie-sûreté. Les parties peuvent toujours volontairement procéder à une telle évaluation si elles le souhaitent mais l’absence d’une telle quantification ne sera pas sanctionnée par la nullité du contrat. La souplesse préside encore quand l’article 2372-3 ou l’article 2488-3 du code civil se voient ajoutés la précision suivante : « Si le fiduciaire ne trouve pas d’acquéreur au prix fixé par expert, il peut vendre le bien ou le droit au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à sa valeur ». Cette estimation implique une certaine confiance envers le fiduciaire et on ne peut qu’encourager les contractants à peut-être encadrer cette faculté dans le contrat de fiducie ayant donné lieu à ce patrimoine fiduciaire à titre de sûreté. La liberté trouve comme écho la responsabilité et sur ce point l’ordonnance suit la proposition de l’association Henri Capitant puisque le fiduciaire est responsable de ce prix. Les intérêts du débiteur et du créancier sont donc sauvegardés par cette nécessité de la justification de l’impossibilité de la vente et de la fixation d’un prix différent de celui retenu par l’expert. Il faudra voir, après un retour d’expérience sur le terrain, si le mécanisme fonctionne et garantit les droits de chacun. Il s’agit probablement de la nouveauté la plus importante de cette nouvelle fiducie-sûreté organisée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. On note également que, dans ce même article 2372-3, l’expression « marché organisé » est substituée par le vocable « une plate-forme de négociation » pour recouper la même notion évoquée à l’article L. 421-1 du code monétaire et financier comme c’est le cas pour le gage à l’article 2348 nouveau du code civil. Ici, le but reste une harmonisation du vocabulaire bienvenue d’autant que les notions recoupent des réalités différentes (la plate-forme étant « un système multilatéral de négociation ou un système organisé de négociation » comme le rappelle la Chancellerie dans le projet d’ordonnance).

Le reste des textes demeure, sans grand étonnement, inchangé. Quelles perspectives s’ouvrent donc pour ce droit issu de la réforme dans un futur proche ?

Perspectives

Comme toutes les sûretés réelles fondées sur l’exclusivité, la fiducie-sûreté représente un enjeu essentiel aujourd’hui en droit des sûretés. Longtemps dominé par des sûretés fondées sur la préférence, le droit privé français a désormais un éventail de choix dans les techniques utilisables afin de s’adapter à des situations variées. Mais il faut bien avouer que les innovations de l’ordonnance n° 2021-1192 viennent assouplir une sûreté qui devient de plus en plus efficace. Encore faut-il vouloir et accepter que le créancier dispose d’une telle technique en cas de non-paiement de la dette. L’ordonnance ne condamne évidemment pas, à ce titre, la pratique selon laquelle le créancier reste bien souvent le fiduciaire (sur ces questions, F. Danos, La qualification des droits des différentes parties à une opération de fiducie, in Mélanges Merle, Paris, Dalloz, 2012, p. 137 s.). La propriété transférée à titre de garantie devient alors maximale. La fiducie-sûreté ne peut être réalisée que par des créanciers particuliers et ainsi les autres sûretés réelles non fondées sur l’exclusivité mais sur la préférence (notamment l’hypothèque et le gage) n’ont pas à craindre cet assouplissement particulièrement intéressant. En somme, le droit français améliore son éventail plus qu’il induit des concurrences entre ses mécanismes. Il faudra peut-être encore un peu de temps pour que les créanciers se saisissent de l’institution du droit commun au lieu de techniques très proches en droit spécial, notamment en droit bancaire.

Sur l’ordonnance « Réforme du droit des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l’extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 5) : les privilèges mobiliers, par Cédric Hélaine le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 6) : le gage, par , le 22 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 7) : le nantissement de créance, par Jean-Denis Pellier le 22 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 8) : la réserve de propriété, par Claire-Anne Michel le 22 septembre 2021