Le regard neuf du Conseil d’État sur les ordonnances non ratifiées

Par deux décisions récentes, le Conseil constitutionnel a modifié sa jurisprudence en affirmant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution. Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité. (Cons. const. 28 mai 2020, n° 2020-843 QPC, Association Force 5, Dalloz actualité, 3 juin 2020, obs. E. Benoit ; AJDA 2020. 1087 ; D. 2020. 1390, et les obs. , note T. Perroud ; RFDA 2020. 887, note C. Barthélemy ; ibid. 1139, chron. A. Roblot-Troizier ; RTD civ. 2020. 596, obs. P. Deumier ; Cons. const., 3 juill. 2020, n° 2020-851/852 QPC, AJDA 2020. 1384 ; ibid. 2095 , note M. Verpeaux ; D. 2020. 1408, et les obs. ; ibid. 1643, obs. J. Pradel ; RFDA 2020. 887, note C. Barthélemy ; ibid. 1139, chron. A. Roblot-Troizier ; RTD civ. 2020. 596, obs. P. Deumier ).

L’assemblée du contentieux définit les conditions et les modalités de contrôle de la légalité de ces ordonnances par le juge administratif lorsqu’il est saisi, que ce soit par voie d’action ou par voie d’exception.

Une ordonnance non ratifiée reste un acte administratif

La haute juridiction rappelle qu’alors même que les mesures ainsi adoptées ont la même portée que si elles avaient été prises par la loi, « les ordonnances prises en vertu de l’article 38 de la Constitution conservent le caractère d’actes administratifs, aussi longtemps qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une ratification, qui ne peut être qu’expresse, par le Parlement […]. Leur légalité peut être contestée par voie d’action, au moyen d’un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai de recours contentieux devant le Conseil d’État, compétent pour en connaître en premier et dernier ressort, qui peut en prononcer l’annulation rétroactive, ou par la voie de l’exception, à l’occasion de la contestation d’un acte ultérieur pris sur leur fondement, devant toute juridiction, qui peut en écarter l’application, sous réserve, le cas échéant, d’une question préjudicielle ».

Il résulte uniquement de la décision n° 2020-851/852 QPC que, « lorsque le délai d’habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d’une ordonnance relevant du domaine de la loi n’est recevable qu’au travers d’une question prioritaire de constitutionnalité ».

Le Conseil d’État préserve et précise son contrôle

Pour autant, précise l’assemblée du contentieux, la circonstance qu’une question prioritaire de constitutionnalité puisse être soulevée « ne saurait faire obstacle à ce que le juge annule l’ordonnance dont il est saisi par voie d’action ou écarte son application au litige dont il est saisi, si elle est illégale pour d’autres motifs, y compris du fait de sa contrariété avec d’autres règles de valeur constitutionnelle que les droits et libertés que la Constitution garantit ».

De là, le Conseil d’État donne le mode d’emploi, à trois niveaux, de son contrôle.

Le requérant a le choix des moyens qu’il entend soulever, en particulier lorsque des principes voisins peuvent trouver leur source dans la Constitution, dans des engagements internationaux ou dans des principes généraux du droit. « À défaut de précision quant à la source du principe invoqué, il appartient au juge d’opérer son contrôle au regard de la norme de référence la plus conforme à l’argumentation dont il est saisi et à la forme de sa présentation. »

Lorsqu’il est saisi, par voie d’action, d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une ordonnance, le Conseil d’État peut, « alors même que le délai d’habilitation est expiré et qu’une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée, annuler cette ordonnance, avant l’expiration du délai de trois mois à compter de la présentation de la question, sans se prononcer sur son renvoi au Conseil constitutionnel, si un motif autre que la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution ou les engagements internationaux de la France est de nature à fonder cette annulation et que l’intérêt d’une bonne administration de la justice commande qu’il ne soit pas sursis à statuer ».

Si le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnelle une disposition d’une ordonnance dont le Conseil d’État est saisi par voie d’action, « il appartient à ce dernier de tirer les conséquences, sur les conclusions de la requête, de la décision du Conseil constitutionnel, puis d’accueillir ou de rejeter le surplus des conclusions, en fonction du bien-fondé des moyens autres que ceux tirés de la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution ».

Enfin, la loi par laquelle le Parlement ratifie une ordonnance lui donne rétroactivement valeur législative. Un recours en annulation devient donc, à compter de cette ratification, sans objet.

Application au cas d’espèce

Une fois posé le cadre de son contrôle, le Conseil d’État pouvait répondre au litige dont il était saisi par plusieurs syndicats qui lui demandaient d’annuler l’ordonnance du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale au titre de la période d’urgence sanitaire. La haute juridiction juge que cette ordonnance, qui a imposé la prise de jours de congés et de RTT aux agents placés en autorisation spéciale d’absence pendant le confinement du printemps dernier, est légale. Elle est, en particulier, justifiée par les besoins du service au cours de la période d’état d’urgence sanitaire et par l’objectif de diminuer le nombre de jours de congés susceptibles d’être posés par les agents lors de la reprise du travail.