La règle majoritaire et les décisions collectives de SAS

1. Précédents. On se souvient que par un arrêt du 4 avril 2023, la Cour d’appel de Paris, saisie sur renvoi après cassation, avait résisté à la Cour de cassation en considérant qu’était licite la clause des statuts d’une SAS stipulant que « les décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré » (Paris, 4 avr. 2023, n° 22/05320, Dalloz actualité, 10 mai 2023, note J. Delvallée ; Rev. sociétés 2024. 36, note P.-A. Marquet et P. Lethenet ; Gaz. Pal. 2023, n° 34, p. 66, obs. M. Buchberger ; Dr. sociétés 2023. Comm. 86, obs. J.-F. Hamelin ; JCP E 2023. 1197, note B. Marpeau et T. Damour ; BJS 2023, n° 07-08, p. 23, note B. Dondero ; rendu sur renvoi après cassation, Com. 19 janv. 2022, n° 19-12.696 FS-B, D. 2022. 342 , note A. Couret ; ibid. 1875, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2022. 493, note L. Godon ; RTD com. 2022. 99, obs. J. Moury ; RJDA 2022/347 ; JCP E 2022. 1091, note B. Dondero ; ibid. 1363, spéc. n° 5, obs. F. Deboissy et G. Wicker ; Dr. sociétés 2022. Comm. 42, note J.-F. Hamelin ; Gaz. Pal. 21 juin 2022, n° 21, p. 65, note M. Caffin-Moi).

2. Dans cette espèce, après avoir retenu que la clause statutaire litigieuse n’instituait pas une règle de « décision minoritaire », mais, ce qu’autorisait l’article L. 227-9, alinéa 2, du code de commerce, une « condition de seuil », les magistrats parisiens précisaient, à rebours de la solution rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 janvier 2022, que cette condition ne pouvait « être remplie simultanément par ses partisans et ses adversaires puisque l’article 17 des statuts ne prévoit pas de condition de rejet de la résolution ». Pour la seconde fois, il était donc jugé par la Cour d’appel de Paris que la décision d’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) adoptée par la SAS La Vierge, à la seule minorité de 46 % des voix, était valable, peu important la majorité de 54 % de voix contre son adoption.

3. Solution attendue. Sans surprise, la résistance des conseillers parisiens a provoqué la saisine de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, ce qui, notons-le tout de même, demeure suffisamment rare en droit des sociétés pour justifier une publication au Bulletin, un Communiqué et une mention au Rapport annuel. Et sans véritable surprise, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 4 avril 2023 est de nouveau censuré, mais cette fois, et c’est là tout l’intérêt du présent arrêt, sur un fondement enrichi par rapport à celui précédemment adopté dans la solution du 19 janvier 2022. En effet, là où seul l’article L. 227-9, et encore, en son unique alinéa 2, était visé pour justifier la critique de la clause statutaire autorisant la prise d’une décision collective à la seule minorité des voix, l’arrêt commenté du 15 novembre 2024 place le débat de ce qu’il est convenu d’appeler clauses de « décision minoritaire » ou de « minorité majoritaire » sous un triple visa : les articles 1844, alinéa 1^er et 1844-10, alinéas 2 et 3 du code civil et L. 227-9, alinéas 1^er et 2^e du code de commerce. Il en résulte que, sous couvert d’une solution attendue, la Cour de cassation rend malgré tout un arrêt marquant, tant en ce qui concerne la notion de décision collective, que la sanction de la clause statutaire autorisant la prise d’une décision à la seule minorité des voix et celle des décisions prises sur son fondement.

L’incompatibilité entre la notion de décision collective et la décision adoptée à la minorité des voix

4. Deux apports. A priori, l’arrêt du 15 novembre 2024 n’est pas très original par rapport à ce qui avait été décidé le 19 janvier 2022. A bien y regarder cependant, la solution ne se contente pas de réaffirmer qu’une décision collective d’associés est une décision prise, au moins, à la majorité des voix exprimées. D’une part, elle généralise la règle d’ordre public d’origine prétorienne en vertu de laquelle une « décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées […] ». D’autre part, elle établit avec force un lien entre la notion de décision collective d’associés et la règle majoritaire.

Un principe dégagé pour toutes les décisions collectives de toutes les sociétés

5. Fin des hésitations sur les décisions collectives concernées. Au lendemain de l’arrêt du 19 janvier 2022, les décisions collectives de SAS concernées par l’interdiction de stipuler une règle de décision minoritaire avait suscité des hésitations. Cela résultait légitimement de ce que la Cour de cassation avait placé au visa de son arrêt, le seul article L. 227-9, alinéa 2, sans faire mention de l’article 1844, alinéa 1. Avec d’autres, nous avions plaidé pour une application large de la solution, au-delà donc des seules décisions collectives de la compétence légale des associés de SAS (J.-F. Hamelin, Dr. sociétés 2022. Comm. 42, note ss Com. 19 janv. 2022, n° 19-12.696, préc. ; F.-X. Lucas ss le même arrêt, Bull. Joly Sociétés 2022, n° 4, p. 22, spéc. n° 5 ; J. Delvallée, Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire n° 3, mai-juin 2023. Dossier 18, spéc. n° 17). En effet, toute autre lecture, en particulier appuyée sur la liberté statutaire offerte par l’article L. 227-9, alinéa 1, aurait pu conduire à adopter une conception non unitaire de la notion de décision collective, dans les SAS. Certes, une telle analyse aurait pour elle des arguments, chacun sachant pertinemment que la notion de décision collective reste difficile à cerner, singulièrement dans les formes sociales où le législateur ne détermine pas avec précision leur objet et/ou la forme de leur adoption. C’est le cas, en un sens, dans les sociétés de personnes, encore que pour ces structures il existe des règles supplétives permettant de conférer aux associés, et donc au domaine des décisions collectives, un champ résiduel et donc identifiable (C. civ., art. 1852 et C. com., art. L. 221-6). C’est le cas surtout des SAS pour lesquelles l’identification du domaine des décisions collectives suppose de procéder à l’habile conjonction de règles légales impératives, spéciales ou générales, et de dispositions statutaires. Si l’on ajoute que les décisions collectives sont, dans les SAS, déconnectées de celle d’assemblée et que la Cour de cassation n’hésite pas à réserver un sort particulier aux nullités des décisions collectives de SAS, à tout le moins, celles adoptées sur le fondement de l’article L. 227-9 depuis l’arrêt dit Larzul 2 rendu le 15 mars 2023, on aurait pu admettre une certaine autonomie de la notion de décision collective dans les SAS.

6. Toutes les décisions collectives (ou presque) de toutes les sociétés. Opportunément, ce n’est pas ainsi que raisonne l’assemblée plénière de la Cour de cassation. D’abord, il est clair que la règle d’ordre public en vertu de laquelle, sauf autorisation légale expresse, « une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix » (§ 10 de l’arrêt), s’applique à toute décision collective de toute société. Cela est naturellement vrai pour les SAS, étant donné qu’il est jugé que « la liberté contractuelle qui [les régit] ne peut s’exercer que dans le respect de la règle énoncée au paragraphe [10] » et « que la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées » (§ 13). Cela vaut également, le visa de l’article 1844, alinéa 1, le justifiant, dans les autres formes sociales (v. B. Dondero, JCP E 2022. 1091, note ss Com. 19 janv. 2022, n° 19-12.696, préc., relevant que certains textes autorisent parfois et exceptionnellement l’adoption d’une décision collective autrement que par le recours à la règle majoritaire, citant par ex. C. com., art. L. 223-30, en matière d’augmentation de capital par incorporation de bénéfices ou réserves dans les SARL).

7. Formule générique. Soulignons ensuite que la Cour de cassation use de la formule générique « décision collective d’associés ». C’est une façon de s’émanciper des modalités et des conditions d’adoption des décisions collectives, qu’elles soient légales et/ou statutaires, ce qui est bienvenu. Si l’on cherche, en effet, la substance de ce qu’est une décision collective, on peut dire qu’il s’agit de la décision de tous les associés, c’est-à-dire la décision prise par la collectivité des associés. Et de ce point de vue, c’est bien ce qu’énonce l’article L. 227-9 lorsqu’il dispose en son alinéa 1^er que les « statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés », ou bien en son alinéa 2, que « toutefois, les attributions dévolues aux AGE et AG de SA [en certaines matières : augmentation, amortissement, réduction de capital, fusion, scission, dissolution, transformation, nomination de commissaires aux comptes, comptes annuels et bénéfices] sont exercées collectivement par les associés ». Aussi, même dans une SAS, une décision collective d’associés, quels que soient son objet, ses modalités ou ses conditions d’adoption, répond à un ordre public sociétaire minimum, de telle sorte que la liberté statutaire dans les SAS trouve sa limite dans deux propositions : tout associé a le droit d’y participer et d’y voter conformément à l’article 1844, alinéa 1^er (Com. 23 oct. 2007, n° 06-16.537, Dalloz actualité, 25 oct. 2007, obs. A. Lienhard ; D. 2008. 47 , note Y. Paclot ; ibid. 2008. 1563, chron. J. Paillusseau ; ibid. 2009. 323, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; Rev. sociétés 2007. 814, note P. Le Cannu ; RTD com. 2007. 791, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; ibid. 2008. 566, obs. C. Champaud et D. Danet ; JCP 2007. II. 10197, note D. Bureau ; JCP E 2007. 2433, note A. Viandier ; Dr. sociétés 2007. Comm. 219, obs. H. Hovasse ; BJS 2008. 101, note D. Schmidt) ; toute décision collective ne peut être valablement réputée adoptée qu’à la condition qu’au moins une majorité des voix soit exprimée en faveur de son adoption.

La décision collective : une décision adoptée au moins par le plus...