Renforcement de la lutte contre la corruption : la proposition de loi Gauvain déposée

Cette proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la corruption était particulièrement attendue des praticiens intervenant en pénal des affaires et désireux de voir les mécanismes en matière de lutte contre la corruption et justice négociée parachevés.

Pour mémoire, les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix s’étaient vu confier, dans le cadre de la mission d’information de la commission des lois, d’évaluer la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 ». Ce travail avait abouti à la formulation de cinquante propositions destinées à compléter la politique anticorruption de la France et dont la présente proposition de loi s’inspire.

Trois axes viennent articuler cette proposition de loi : les dispositions relatives à la lutte contre la corruption et les autres atteintes à la probité (art. 1 à 5), les dispositions relatives à la justice négociée (art. 6 à 8), enfin les dispositions relatives au registre des représentants d’intérêts (art. 9 à 10).

Les dispositions relatives à la lutte contre la corruption et autres atteintes à la probité

La présente proposition de loi vient suggérer plusieurs pistes visant à réformer le statut de l’Agence française anticorruption (AFA). C’est ainsi que les députés souhaitent que soit clarifiée la distribution des rôles entre les fonctions gouvernementales et les fonctions de supervision. Ils proposent ainsi de modifier la loi Sapin 2 ainsi que la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Concrètement, la proposition de loi consacre le rôle de l’AFA en matière de coordination administrative et de programmation stratégique, et transfère à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les fonctions de conseil et de contrôle des acteurs publics actuellement remplies par l’AFA. En d’autres termes, l’AFA resterait en charge tant du conseil que du contrôle des acteurs économiques. L’agence conserverait de la même façon ses missions de monitoring et de contrôle de la loi de blocage (art. 1 de la proposition de loi).

Parallèlement, la proposition de loi élargit le champ d’application des sociétés assujetties aux obligations de l’article 17 de la loi Sapin 2. L’article 1^er propose ainsi de supprimer la condition tenant à la localisation en France du siège social de la société mère afin de soumettre aux obligations prévues par l’article 17 précité les petites filiales de grands groupes étrangers établies en France, dès lors que la société mère dépasse les seuils prévus par la loi.

Cet article envisage enfin la création d’une commission des sanctions au sein de la HATVP, à l’instar de ce qui existe pour l’AFA.

Les obligations en matière de conformité qui pèsent sur les acteurs publics sont renforcées en identifiant notamment les responsables publics chargés de la mise en œuvre du dispositif. Les obligations prévues pour les acteurs économiques visées à l’article 17 de la loi Sapin 2 se voient adaptées aux acteurs publics aux termes de l’article 2 de la proposition de loi.

L’article 4 de la proposition propose de conférer des pouvoirs de contrôle et de sanction à la Haute Autorité en consacrant trois nouveaux articles dans la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013. Plus précisément, elle envisage d’offrir un droit de communication aux agents de l’HATVP (art. 25). Cet article prévoit des sanctions administratives lorsqu’un représentant d’intérêts ne se conforme pas aux obligations prévues à l’image d’une mise sous astreinte. En ce qui concerne les sanctions susceptibles d’être retenues, la Commission des sanctions peut prononcer six mois après cette mise sous astreinte, une amende susceptible de s’élever à 4 % du chiffre d’affaires ou encore « 50 % des dépenses engagées pour mettre en œuvre les actions de représentation d’intérêts concernées ». Cette seconde notion reste cependant à ce stade floue et mérite d’être précisée (art. 25-1). Enfin, l’article 25-2 de la proposition de loi porte sur les contrôles relatifs aux mesures et procédures de prévention et de détection de la corruption.

Le texte vient également parachever la procédure de sanction en présence de manquement aux obligations de conformité en matière de lutte contre la corruption (art. 5). Ce faisant, elle modifie les dispositions figurant aux IV et V de l’article 17 de la loi Sapin 2.

Concrètement cette disposition rend obligatoire le prononcé d’une mise en demeure avant la saisine de la Commission des sanctions par le président de l’AFA. C’est ainsi que le Président ne pourra saisir la commission de sanctions que si l’entité visée par la mise en demeure ne s’y conforme pas dans le délai expressément fixé. Pour autant, cette obligation est assortie d’une exception, le Président pourra ainsi saisir directement la Commission des sanctions en présence d’un manquement grave c’est-à-dire « lorsque la personne morale n’a pas apporté son concours au contrôle » ou « lorsqu’elle a agi de mauvaise foi ».

Les dispositions en matière de justice négociée

Les dispositions en matière de justice négociée méritent une attention particulière en ce qu’elles renforcent utilement le mécanisme de Convention judiciaire d’intérêt publique (CJIP). L’article 6 de la proposition de loi vient en effet améliorer la CJIP avec comme objectif de « favoriser la révélation spontanée de faits de corruption, et pour cela, renforcer les droits de la personne morale au cours de la négociation de la CJIP ».

Ces pistes d’amélioration se traduisent en pratique par l’extension du champ des infractions concernées pour la conclusion d’une CJIP au délit de favoritisme, la limitation du programme de mise en conformité prévue par la CJIP à cinq ans, la consécration d’une phase intermédiaire permet l’accès au dossier à la personne morale.

L’article 6 envisage également la possibilité pour le procureur de la République avec l’accord de la personne morale concernée de nommer un mandataire ad hoc ou un comité spécial, en fonction de la taille de l’entreprise, pour représenter la société dans le cadre de la négociation de la convention. « Ce mandataire ou comité pourrait également conduire l’enquête interne menée au sein de la personne morale, lorsqu’une telle enquête est ouverte. Cette mesure a pour objectif de faire cesser d’éventuels conflits d’intérêt, dans le cas où certains dirigeants seraient impliqués dans les faits pour lesquels la personne morale est mise en cause ». Un tel mécanisme apparait, dans sa présentation, opportun afin de préserver les éventuels risques de conflits d’intérêts mais également de permettre au dirigeant concerné de se concentrer sur sa propre défense.

La proposition de loi se prononce également sur le sort des documents remis par la personne morale lors des négociations. Elle renforce la protection applicable aux documents et informations transmises au procureur durant cette phase de négociation et étend cette protection aux cas où la personne morale renonce à la conclusion au cours de la période de négociation ou refuse la proposition qui lui est faite par le procureur.

L’article 7 vient utilement renforcer les droits des personnes physiques au cours d’une enquête interne en s’inspirant des droits des personnes gardées à vue. En pratique, la proposition envisage la création de six articles (706-183 à 706-187) au sein du code de procédure pénale. Ces garanties sont envisagées dans l’hypothèse où une personne morale est mise en cause pour un ou plusieurs délits et diligente une enquête interne portant sur les mêmes faits. Si bien que les enquêtes spontanées diligentées en dehors de poursuites pénales sont exclues du périmètre de ces articles.

L’article 706-184 prévoit ainsi que « toute personne convoquée dans le cadre d’une enquête interne ne peut être librement entendue que si cette convocation lui a été notifiée dans un délai raisonnable ». À l’occasion de cette notification, la personne doit avoir été informée :

• 1° du droit de mettre fin à l’audition lorsqu’elle le souhaite ;
• 2° du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire,
• 3° du droit de se faire accompagner par un avocat choisi par elle ;
• 4° le cas échéant, du droit d’être assistée par un interprète.

La notification doit également indiquer la durée maximale de l’audition.

L’article 706-185 du code de procédure pénale tel que proposé permet aux personnes auditionnées de relire et signer leur procès-verbal et de formuler des observations écrites qui sont annexées.

La proposition de loi consacre également un droit d’accès au dossier de la personne auditionnée dans le cadre d’une enquête interne lorsqu’il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne a participé aux faits sur lesquels porte l’enquête (C. pr. pén., art. 706-186). L’article 706-188  permet à la personne soupçonnée d’être informée de la clôture de l’enquête.

L’article 8 de la proposition de loi propose enfin de réformer les modalités d’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale en proposant d’insérer un nouvel alinéa à l’article 121-2 du code pénal comme suit : « les personnes morales sont également responsables pénalement lorsque le défaut de surveillance de leur part a conduit à la commission d’une ou plusieurs infractions par l’un de leur salariés ». Un tel ajout fait écho au concept britannique de « failure to prevent » pour mettre en cause la responsabilité pénale de la personne morale. En l’état, une telle proposition semble cependant périlleuse en raison de son caractère flou et particulièrement extensif.

Les dispositions relatives au registre des représentants d’intérêts

Le titre III de la proposition de loi s’intéresse au registre des représentants d’intérêts afin d’améliorer la transparence des décisions publiques en renforçant « les obligations auxquelles sont soumis les représentants d’intérêts et […] la responsabilité des décideurs publics sur lesquels ne pèse aucune obligation ».

En substance, la proposition de loi envisage une nouvelle réflexion sur la notion de représentants d’intérêts en se concentrant sur l’activité de la personne morale et non sur celles des personnes physiques qui la composent. Elle envisage également de responsabiliser les décideurs publics en leur demandant « de tenir à la disposition de la HATVP, y compris par l’intermédiaire de leur référent déontologue, la liste des représentants d’intérêts avec lesquels ils sont entrés en communication » afin de faciliter le travail de contrôle de la Haute Autorité.

Six ans et demi après l’adoption de la loi Sapin 2, cette nouvelle proposition de loi apparait comme un nouveau souffle utile dans la lutte en France contre la corruption. Il sera intéressant d’observer comment la représentation nationale accueille cette proposition.