Répression des abus de marché : non bis in idem et bis repetita

Rappel des faits et de la procédure

En l’espèce, le requérant, un analyste financier et gérant d’une société financière, avait réalisé des transactions sur des titres côtés en bourses (FPR) en utilisant plusieurs comptes bancaires sur lesquels il disposait d’un pouvoir ou qui appartenaient à une amie. Plus précisément, l’intéressé avait acheté et vendu plusieurs titres afin de dégager une plus-value substantielle. S’en suivait une procédure diligentée par le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers (AMF) afin d’enquêter sur le marché du titre en question.

Aux termes du rapport d’enquête de la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l’AMF, il apparaissait que les opérations réalisées sur le titre par le requérant étaient susceptibles d’être considérées comme constitutives d’une opération de manipulation au sens des articles 631-1 et 631-2 du règlement général de l’AMF et de l’article L. 465-2 du code monétaire et financier.

Le rapporteur de la commission des sanctions de l’AMF, considérant que les fautes étaient caractérisées; entrait en voie de condamnation et sollicitait une amende de 250 000 € ainsi que la publication de la décision.

Parallèlement, une enquête préliminaire était ouverte à la suite de l’information du procureur de la République par le président de l’AMF pour les faits susceptibles de caractériser les délits de manipulation de cours. Le requérant était renvoyé devant le tribunal correctionnel de Paris afin d’y être jugé du chef de délit d’entrave au fonctionnement régulier d’un marché financier tel que consacré aux articles L. 465-1, alinéa 1^er, et L. 465-2 du code monétaire et financier.

Le requérant s’estimant lésé par cette citation qui, selon lui, reprenait littéralement et exactement les mêmes faits pour lesquels il avait été condamné par la commission des sanctions de l’AMF, il déposa des conclusions soulevant notamment la violation du principe non bis in idem protégé par l’article 4 du protocole n° 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, au terme duquel : « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État ».

Un pourvoi était formé devant la Cour de cassation.

Saisie de cette question, la chambre criminelle précisait, dans un arrêt du 22 janvier 2014, que « […] l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne s’oppose pas à ce qu’une personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l’AMF puisse, en raison des mêmes faits, être poursuivie et condamnée pour un délit dès lors que, d’une part, ce cumul garantit la sanction effective, proportionnée et dissuasive, au sens de l’article 14-1 de la directive n° 2003/6/CE du 28 janvier 2003, dont dépend la réalisation de l’objectif d’intérêt général reconnu par l’Union européenne, entrant dans les prévisions de l’article 52 de la Charte et tendant à assurer l’intégrité des marchés financiers communautaires et à renforcer la confiance des investisseurs, d’autre part, le montant global des amendes susceptibles d’être prononcées ne peut dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée ; d’où il suit que le moyen qui, en ses deux premières branches (relativement aux articles 4 du protocole n° 7 et 14-7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques), se borne à reprendre l’argumentation que, par une motivation exempte d’insuffisance comme de contradiction, la cour d’appel a écarté à bon droit, ne peut être accueilli […] ».

Le recours devant la chambre criminelle rejeté, le requérant saisissait la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en arguant de la violation de l’article 4 du protocole n° 7 en raison de la poursuite et répression du manquement et délit de manipulation de cours par les juridictions pénales et l’Autorité des marchés financiers.

Bis repetita en matière de répression des abus de marché

La répression des abus de marché a fait l’objet d’un riche contentieux en droit national et européen conduisant les juridictions à se prononcer sur le principe de double poursuites avec notamment les affaires Grande Stevens (CEDH 4 mars 2014, Grande Stevens et autres c. Italie, req. n° 18640/10, D. 2015. 1506, obs. C. Mascala ; Rev. sociétés 2014. 675, note H. Matsopoulou ; RSC 2014. 110, obs. F. Stasiak ; ibid. 2015. 169, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD eur. 2015. 235, obs. L. d’Ambrosio et D. Vozza ) ou encore EADS.

Cette affaire s’inscrit dans le prolongement de l’affaire Grande Stevens du 4 mars 2014 qui avait conclu à la violation du principe non bis in idem dans le cadre de poursuites diligentées par les autorités administrative (Commission nationale des sociétés et de la Bourse) et répressive. L’affaire Nodet fait également écho à la question prioritaire de constitutionnalité déposée dans le cadre de l’affaire EADS le 18 mars 2015 et concernant le cumul des poursuites pour délit d’initié et manquement d’initié (Cons. const., 18 mars 2015, n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC, Dalloz actualité, 20 mars 2015, obs. J. Lasserre Capdeville ; D. 2015. 894, et les obs. , note A.-V. Le Fur et D. Schmidt ; ibid. 874, point de vue O. Décima ; ibid. 1506, obs. C. Mascala ; ibid. 1738, obs. J. Pradel ; ibid. 2465, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi et S. Mirabail ; AJ pénal 2015. 172, étude C. Mauro ; ibid. 179, étude J. Bossan ; ibid. 182, étude J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2015. 380, note H. Matsopoulou ; RSC 2015. 374, obs. F. Stasiak ; ibid. 705, obs. B. de Lamy ; RTD com. 2015. 317, obs. N. Rontchevsky ).

Après avoir précisé dans quels termes les articles L. 465-1 et L. 621-15 du code monétaire et financier définissaient le délit d’initié et le manquement d’initié, le Conseil constitutionnel avait considéré que ces deux textes tendaient à la répression des mêmes faits, qu’ils définissaient et qualifiaient de la même manière le manquement d’initié et le délit d’initié, qu’ils protégeaient les mêmes intérêts sociaux, qu’ils étaient susceptibles de faire l’objet de sanctions qui n’étaient pas de nature différente et, enfin, que les sanctions relevaient à chaque fois des juridictions de l’ordre judiciaire. Il concluait de la sorte : « il résulte de tout ce qui précède que les sanctions du délit d’initié et du manquement d’initié ne peuvent […] être regardées comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction ». Dès lors, les articles L. 465-1 et L. 621-15 méconnaissaient le principe de nécessité des délits et des peines et étaient déclarés contraires à la Constitution.

Ces différents apports jurisprudentiels ont conduit le législateur à adopter la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 qui consacre désormais le principe non bis in idem dans le cadre de la répression des abus de marché. Deux axes étaient ainsi consacrés : l’augmentation des amendes pénales encourues par les personnes reconnues coupables de telles infractions afin de les aligner sur le montant maximum des sanctions pécuniaires pouvant être infligées par l’AMF mais également la mise en place d’un mécanisme de coordination entre les autorités pénales et l’AMF pour éviter un cumul de leurs actions répressives.

Plus récemment, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est également prononcée dans des décisions au visa de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux.

La CJUE relevait ainsi, dans un arrêt Menci du 20 mars 2018 pour des infractions en matière de TVA (CJUE 20 mars 2018, aff. C-524/15, Dalloz actualité, 22 mars 2018, obs. E. Maupin ; ibid. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 616 ; ibid. 2259, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; Rev. sociétés 2018. 731, note H. Matsopoulou ) qu’il « appartient à la juridiction nationale de s’assurer, compte tenu de l’ensemble des circonstances au principal, que la charge résultant concrètement pour la personne concernée de l’application de la réglementation nationale en cause au principal et du cumul des poursuites et des sanctions que celle-ci autorise n’est pas excessive par rapport à la gravité de l’infraction commise ».

Une solution similaire était apportée dans deux arrêts Garlsson Real Estate e.a. et Di Puma du 20 mars 2018 (CJUE 20 mars 2018, aff. C-596/16, Dalloz actualité, 22 mars 2018, obs. E. Maupin, préc. ; AJDA 2018. 602 ; ibid. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 616 ; Rev. sociétés 2018. 731, note H. Matsopoulou ; RSC 2018. 524, obs. F. Stasiak ) en matière d’opérations d’initiés et de manipulations de marché.

Les précisions apportées par l’affaire Nodet

La juridiction strasbourgeoise rappelle dans un premier temps les contours du principe non bis in idem dans le cadre des procédures mixtes qui ont été précisés par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt A et B c. Norvège (CEDH 15 nov. 2016, n^os 24130/11 et 297558/11, § 130-134, A. et B. c. Norvège, Dalloz actualité, 21 nov. 2016, obs. J.-M. Pastor ; D. 2017. 128, obs. J.-F. Renucci et A. Renucci ; AJ pénal 2017. 45, obs. M. Robert ; RSC 2017. 134, obs. D. Roets ).

La Cour européenne encadre ainsi la possibilité pour les états de cumuler les poursuites ou sanctions. Elle relève ainsi que « l’article 4 du protocole n° 7 a pour objet d’empêcher l’injustice que représenterait pour une personne le fait d’être poursuivie ou punie deux fois pour le même comportement délictueux, il ne bannit toutefois pas les systèmes juridiques qui traitent de manière “intégrée” le méfait néfaste pour la société en question, notamment en réprimant celui-ci dans le cadre de phases parallèles, menées par des autorités différentes et à des fins différentes ».

Dans une telle hypothèse, il est nécessaire que les procédures mixtes soient unies par « un lien matériel suffisamment étroit ». Dit autrement, il convient d’établir que ces procédures se combinaient de manière à être intégrées dans un tout cohérent.

La Cour dresse par la suite une grille de lecture permettant d’apprécier l’existence d’un lien suffisamment étroit du point de vue matériel. Il convient tout d’abord d’apprécier si les « procédures visent des buts complémentaires et concernent ainsi, non seulement in abstracto mais aussi in concreto des aspects différents de l’acte préjudiciable à la société en cause ». Il est nécessaire ensuite de vérifier si « la mixité des poursuites en question est une conséquence prévisible, aussi bien en droit qu’en pratique, du même comportement réprimé (idem) » et « si les procédures en question ont été conduites d’une manière qui évite autant que possible toute répétition dans le recueil et dans l’appréciation des éléments de preuve, notamment grâce à une interaction adéquate entre les diverses autorités compétentes, faisant apparaître que l’établissement des faits effectué dans l’une des procédures a été repris dans l’autre ». Enfin, il convient d’observer si « la sanction imposée à l’issue de la procédure arrivée à son terme en premier a été prise en compte dans la procédure qui a pris fin en dernier, de manière à ne pas faire porter pour finir à l’intéressé un fardeau excessif, ce dernier risque étant moins susceptible de se présenter s’il existe un mécanisme compensatoire conçu pour assurer que le montant global de toutes les peines prononcées est proportionné ».

Appliqué au cas d’espèce, la juridiction strasbourgeoise relève, pour le premier critère (idem), la coloration pénale de la sanction de l’Autorité des marchés financiers et, pour le second, que les faits reprochés étaient effectivement identiques dans les deux procédures.

En ce qui concerne le troisième critère relatif à l’existence d’une décision définitive, elle précise, que la « “question du caractère définitif” ou non d’une décision ne se pose pas dès lors qu’il y a ou non une répétition des poursuites à proprement parler, mais plutôt une combinaison de procédure dont on peut considérer qu’elles forment un tout intégré », avant de conclure au caractère définitif de la décision.

Enfin s’agissant du quatrième critère relatif à la répétition des poursuites, la CEDH relève que « la mixité des poursuites était une conséquence sinon certaine, du moins possible et prévisible, aussi bien en droit qu’en pratique, du même comportement reproché au requérant ». En l’espèce, elle note que les délits de manipulation de cours, qui « concernaient des aspects identiques de l’acte préjudiciable à la société en cause, exclut la complémentarité exigée pour constater l’existence d’un lien suffisamment étroit du point de vue matériel et, partant, la compatibilité des procédures mixtes ». S’agissant de ce critère, la Cour européenne relève qu’en l’espèce, il y’avait eu répétition dans le recueil des éléments de preuve. Elle indique enfin que, « même lorsque le lien matériel est suffisamment solide, la condition du lien temporel demeure et doit être satisfaite. Ce lien doit être suffisamment étroit pour que le justiciable ne soit pas en proie à l’incertitude et à des lenteurs, et pour que les poursuites ne s’étalent pas trop dans le temps ». En l’espèce, la procédure a de façon globale duré plus de sept ans et demi.

Ces considérations étant faites, la CEDH conclut à la violation de l’article 4 du protocole n° 7 en indiquant qu’il n’existait pas de lien matériel suffisamment étroit, compte tenu de l’identité des buts visés par les procédures devant l’AMF et les juridictions pénales et, dans une certaine mesure, d’une répétition dans le recueil des éléments de preuve par différents services d’enquête. Elle relève également l’absence de lien temporel suffisamment étroit pour considérer les procédures comme s’inscrivant dans le mécanisme intégré de sanction prévu par le droit français. En définitive, le requérant a subi un préjudice disproportionné en raison de la double condamnation par la commission des sanctions de l’AMF et les juridictions pénales, pour les mêmes faits.

L’incidence de cette décision dans d’autres secteurs

L’adoption de la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 est venue consacrer un nouvel article L. 465-3-6 au sein du code monétaire et financier qui pose le principe non bis in idem en empêchant le cumul des poursuites en matière d’abus de marché. Dès lors, l’incidence d’une telle décision risque d’avoir peu d’impact dans le cadre de la lutte des abus de marché.

Pour autant, d’autres domaines sont susceptibles de se voir impacter à l’instar du droit pénal fiscal. La Cour européenne des droits de l’homme s’est en effet récemment prononcée dans une affaire Bjarni Armannsson contre Islande du 16 avril dernier (req. n° 72098/14) au terme de laquelle elle avait conclu à la violation de l’article 4 du protocole n° 7. Dans cette espèce, un requérant avait été condamné pour des infractions fiscales aggravées qui avait selon lui emporté violation du principe non bis in idem. La Cour avait conclu à l’existence d’une répétition de poursuites et partant avait considéré que le requérant avait été jugé et puni deux fois pour la même infraction. Il sera intéressant d’étudier les incidences de ces récentes décisions sur l’accueil par la représentation nationale mais également les juridictions nationales du principe non bis in idem.