Reprise d’activité par une personne publique : le refus du salarié d’accepter un contrat de droit public peut être implicite

Les hypothèses de transfert d’activité du secteur privé vers le secteur public, telles que la reprise « en régie », par une collectivité publique, d’activités de restauration scolaire, d’accueil périscolaire, ou de gestion de l’eau précédemment confiées à une association ou à une société, sont nombreuses.

La question du sort des salariés jusqu’alors employés par l’entreprise privée et de leur transfert auprès de la personne publique a évolué, sous l’influence du droit de l’Union.

Pendant longtemps, les particularismes du droit public ont été considérés par les juges français comme faisant obstacle à l’application du principe, prévu par l’article L. 1224-1 du code du travail, du maintien obligatoire du contrat de travail avec le nouvel employeur, jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne juge, par un arrêt du 26 septembre 2000 (CJCE 26 sept. 2000, aff. C-175/99, D. 2000. 260 ; Dr. soc. 2003. 859, chron. S. Van Raepenbusch ; RDSS 2001. 120, obs. E. Alfandari ), que le « seul fait que le cessionnaire de l’activité est un organisme de droit public » ne permettait pas d’exclure ce mécanisme, incitant la Cour de cassation (Soc. 25 juin 2002, n° 01-43.477 P, RJS 10/2002, n° 1078), le Tribunal des conflits (T. confl. 19 janv. 2004, M^me D. c/ Commune de Saint-Chamond, n° 3393, Lebon ; AJDA 2004. 432 , chron. F. Donnat et D. Casas ; D. 2004. 397, et les obs. ; AJFP 2004. 118 , obs. P. Journé ; Dr. soc. 2004. 433, obs. A. Mazeaud ; RTD eur. 2005. 839, chron. D. Ritleng ; RJS 4/2004, n° 506) puis le Conseil d’État (CE 22 oct. 2004, Lamblin, n° 245154, Lebon ; AJDA 2004. 2153 , chron. C. Landais et F. Lenica ; ibid. 2241, édito. M.-C. Montecler ; D. 2004. 3036, et les obs. ; AJFP 2005. 20, et les obs. ; Dr. soc. 2005. 37, concl. E. Glaser ; RFDA 2005. 187, concl. E. Glaser ; ibid. 1205, étude G. Clamour ; RTD com. 2005. 269, obs. G. Orsoni ; RTD eur. 2005. 839, chron. D. Ritleng ; RJS 1/2005, n° 12, chron. C. Landais et F. Lénica) à en tirer des conséquences de principe, dans l’attente d’une intervention législative.

La loi du 26 juillet 2005 a consacré la règle, désormais inscrite à l’article L. 1224-3 du code du travail, selon laquelle il appartient à la personne publique cessionnaire qui gère un service public administratif (SPA) de proposer un contrat de travail de droit public aux salariés jusqu’alors affectés à l’activité transférée, contrat qui doit reprendre en principe les clauses substantielles de leur contrat de travail.

Par l’arrêt commenté, publié au Bulletin, la Cour de cassation apporte, à l’occasion d’un litige concernant la reprise de l’activité d’une clinique par un établissement public hospitalier, une précision majeure quant aux modalités du refus par le salarié d’accepter le contrat de droit public proposé.

Rappel du mécanisme original de l’article L. 1224-3 du code du travail

Partage de compétences

On rappellera à cet égard qu’est toujours applicable le partage de compétences juridictionnelles consacré en 2004 par le Tribunal des conflits (T. confl. 19 janv. 2004, n° 3393, préc.) : tant que le salarié transféré n’a pas fait l’objet d’une décision administrative le plaçant dans un rapport de droit public, le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l’employeur de poursuivre l’exécution du contrat de travail, ou encore sur le refus du salarié d’accepter le contrat de droit public proposé (et not., la question de savoir si l’offre de contrat de droit public reprend les clauses substantielles de son contrat initial). Le juge administratif demeure pour sa part compétent pour statuer, notamment, sur la question préjudicielle relative aux motifs « de droit public » invoqués par la personne publique pour s’opposer à la reprise (T. confl. 3 juill. 2017, CHR de Metz-Thionville, n° C4091, Lebon ; AJDA 2017. 2286 ; AJFP 2018. 121 , comm. H. Bouillon ).

Obligation de la personne publique de proposer un contrat de droit public

L’article L. 1224-3 du code du travail, complété à deux reprises en 2009 (Loi n° 2009-972 du 3 août 2009, Dalloz actualité, 31 août 2009, obs. E. Royer) puis en 2016 (Loi n° 2016-483 du 20 avr. 2016, art. 40-IV), prévoit que « lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires », le contrat proposé devant en principe reprendre les « clauses substantielles » du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

S’agissant des modalités selon lesquelles le repreneur public est tenu de proposer au salarié un nouveau contrat, la Cour de cassation s’est prononcée l’année dernière sur l’hypothèse du salarié ne remplissant pas les conditions statutaires pour occuper ses fonctions dans le secteur public. Elle a ainsi précisé que le repreneur public, qui est tenu dès la reprise de l’activité de continuer à rémunérer les salariés transférés, pouvait licencier le salarié non seulement en cas de refus de celui-ci d’accepter un contrat de droit public, mais aussi en cas d’impossibilité pour la personne publique, au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel, d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat (Soc. 6 mars 2024, n° 22-22.315 B, Dalloz actualité, 12 mars 2024, obs. S. Norval-Grivet ; AJDA 2024. 529 ; D. 2024. 482 ; JA 2024, n° 697, p. 10, obs. A. Kras ; ibid., n° 703, p. 39, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; AJFP 2024. 219, obs. C. Biget ).

La question du refus du salarié

L’article L. 1224-3 du code du travail prévoit qu’en cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat « prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ».

La rédaction de cet alinéa ne va pas sans poser de difficultés. Ainsi que l’a relevé la rapporteure publique Justine Lieber (concl. sur CE 6 juin 2018, n° 391860, Dalloz actualité, 13 juin 2018, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2018. 1192 ; AJFP 2019. 23, et les obs. ; AJCT 2018. 583, obs. L. Derridj ; Dr. soc. 2018. 752, obs. J. Mouly ; RDT 2018. 435, concl. S.-J. Lieber ), avant qu’il soit modifié par la loi du 3 août 2009, ce texte n’introduisait pas le même « couperet » puisqu’il était prévu qu’en cas de refus des salariés d’accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le code et par leur contrat. L’employeur devait ainsi procéder en bonne et...