Responsabilité pour insuffisance d’actif : attention à bien calculer l’insuffisance d’actif !

Décidément, la responsabilité pour insuffisance d’actif continue d’alimenter les arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation au mois d’octobre. Après la simple négligence (Com. 2 oct. 2024, n° 23-15.995, Dalloz actualité, 17 oct. 2024, obs. T. Duchesne ; D. 2024. 1716 ) et la direction de fait (Com. 23 oct. 2024, n° 22-23.151), c’est la détermination du montant de l’insuffisance d’actif pouvant être mis à la charge du dirigeant qui a retenu l’attention des Hauts magistrats, avec les honneurs d’une publication au Bulletin.

En l’espèce, une société qui avait eu trois cogérants, a été mise en redressement judiciaire le 28 septembre 2012 puis en liquidation judiciaire le 16 novembre 2012. Par suite, le liquidateur a recherché la responsabilité pour insuffisance d’actif de deux des cogérants, l’un en qualité de dirigeant de fait, l’autre en qualité de dirigeant de droit.

La procédure ayant conduit au présent arrêt est toutefois particulièrement longue puisque l’affaire avait déjà fait l’objet d’un premier arrêt de cassation rendu le 12 mai 2022 concernant, notamment, la détermination du lien entre les fautes commises par les dirigeants et l’insuffisance d’actif. Mais ce n’est toutefois pas sur le même aspect que la décision de la cour d’appel de renvoi, rendue le 8 mars 2023, a fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

On laissera de côté le premier moyen accueilli par la chambre commerciale, lequel consistait dans le fait que le juge avait statué ultra petita. En effet, en vertu des articles 4 et 5 du code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les parties et le juge ne peut alors se prononcer que sur ce qui est demandé. Or, les juges du fond avaient fixé le montant de l’insuffisance d’actif à la charge du dirigeant au-delà de la demande formulée par le liquidateur ; demande qui constituait donc le plafond de la condamnation pouvant être prononcée par les juges. Partant, la cassation était inévitable.

Le second moyen intéresse en revanche davantage le régime de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. La cour d’appel avait en effet fixé le montant de l’insuffisance à la somme de 1 874 006,34 € et avait condamné le dirigeant de fait à payer cette somme au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif, solidairement avec le dirigeant de droit. Mais, pour ce faire, les juges du fond avaient déduit du montant de l’actif recouvré lors de la liquidation les sommes de 2 073,62 et 1325,17 €, lesquelles correspondaient à des frais de recouvrement de comptes clients et de ventes aux enchères. On comprend alors nettement la motivation du pourvoi, lequel excipait de ce que les dettes nées après le jugement d’ouverture ne pouvaient entrer dans le passif pris en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif pouvant être mis à la charge des dirigeants, seul le passif antérieur pouvant intégrer le calcul.

Sèchement, la chambre commerciale de la Cour de cassation lui a donné raison et cassé l’arrêt d’appel, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce en énonçant sous forme de principe qu’« il résulte de ce texte que seules les dettes nées avant le jugement d’ouverture peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif ».

Cette position mérite pleine approbation, tant au...