Accueil
Le quotidien du droit en ligne
Envoyer à un ami-A+A
Article

La rétention des étrangers est-elle conforme aux exigences de la Convention européenne ?

Alors qu’il est à nouveau saisi d’un projet de réforme visant à allonger la durée de la rétention administrative et à en modifier certaines modalités procédurales, force est de constater que le législateur n’a toujours pas assimilé les contraintes du droit européen, que celui-ci trouve sa source dans la Convention européenne des droits de l’homme ou dans le droit de l’Union.

par Christophe Poulyle 29 juin 2018

La question de la compatibilité de la rétention peut paraître incongrue tant celle-ci s’est installée, dans le paysage juridique, comme l’une des mesures phares de la politique d’éloignement. Et il faut dire qu’à aucun moment, mise à part la censure partielle de la loi Pasqua sur la question de la prolongation de la rétention pour une durée de trois jours à l’issue des sept premiers (Cons. const. 13 août 1993, n° 93-325 DC, D. 1994. 111 , obs. D. Maillard Desgrées du Loû ; Dr. soc. 1994. 69, étude J.-J. Dupeyroux et X. Prétot ; RFDA 1993. 871, note B. Genevois ; Rev. crit. DIP 1993. 597 ; ibid. 1994. 1, étude D. Turpin ), ni son principe ni ses modalités n’ont été remis en cause en tant qu’elle pouvait constituer une violation du droit à la liberté et à la sûreté.

La privation de liberté des étrangers en instance d’éloignement est admise par la Convention européenne des droits de l’homme qui reconnaît aux États la faculté de recourir à des mesures de contrainte afin de les empêcher de pénétrer irrégulièrement sur le territoire, ou de mettre à exécution une procédure d’expulsion ou d’extradition (Conv. EDH, art. 5, § 1er, f). C’est là le fondement conventionnel de l’enfermement des étrangers, quelle que soit leur condition, quels que soient les motifs pour lesquels ils tentent d’entrer sur le territoire ou de s’y maintenir, sous réserve du respect des garanties prévues aux paragraphes 2 et 4 du même article.

Pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), le droit de détenir un étranger afin de l’empêcher de pénétrer sur le territoire de l’État partie ou en vue de l’expulser repose sur le principe que les États jouissent d’un droit « indéniable » de contrôler souverainement l’entrée et le séjour de ceux-ci sur leur territoire (CEDH, gr. ch., 15 nov. 1996, Chahal c. Royaume-Uni, req. n° 22414/93 ; 25 juin 1996, Amuur c. France, req. n° 19776/92, D. 1997. 203, obs. S. Perez ; RFDA 1997. 242, étude H. Labayle ; RSC 1997. 457, obs. R. Koering-Joulin ). Et la Convention n’impose pas aux États membres de fixer une durée maximale ni même de mettre en place un contrôle juridictionnel automatique de la décision de placement (CEDH 19 mai 2016, J.N. c. Royaume-Uni, req. n° 37289/12, D. 2017. 261, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ), sous réserve que la procédure d’éloignement soit menée avec diligence, et que l’intéressé dispose de la possibilité de saisir une juridiction permettant un contrôle rapide et utile de la légalité de la mesure.

Concernant plus particulièrement l’enfermement des enfants, qui n’est proscrit ni par la Convention ni par le droit de l’Union, la CEDH a rappelé néanmoins, d’une part, que les États doivent veiller à donner la priorité à des mesures alternatives moins coercitives, afin que la détention soit décidée en dernier ressort (CEDH 19 janv. 2012, Popov c. France, req. n° 39472/07, Dalloz actualité, 30 janv. 2012, art. C. Fleuriot ; AJDA 2012. 127, note R. Grand ; D. 2012. 864, entretien S. Slama ; AJ pénal 2012. 281, note S. Slama ; Rev. crit. DIP 2012. 826, note K. Parrot ), d’autre part, que les conditions de rétention ne doivent pas les exposer à des traitements inhumains et dégradants, tel que cela a pu être caractérisé dans certaines affaires mettant en cause la France, et qu’enfin, la légalité de ces mesures puisse être discutée devant un juge (CEDH 12 juill. 2016, R.M. et a., req. n° 33201/11 ; A.B. et a., req. n° 11593/12 ; A.M. et a., req. n° 24587/12 ; R.K. et a., req. n° 68/264/14 ; R.C. et a., req. n° 76491/14, Dalloz actualité, 18 juill. 2016, obs. D. Poupeau ).

Des violations de la Convention établies

Tout d’abord, une rétention est contraire aux stipulations de la Convention si cette mesure n’est pas imposée à des fins d’éloignement (CEDH 22 sept. 2015, Nabil et a. c. Hongrie, req. n° 62116/12, Dalloz jurisprudence). Or, en France, le préfet du Pas-de-Calais a recouru largement au placement en rétention de migrants non pas dans le but mettre en œuvre une mesure d’éloignement mais de « désengorger » la « jungle » de Calais, comme cela ressort clairement d’une recommandation du Contrôleur général des lieux de privation de liberté alors que le ministre de l’intérieur s’appuyait, pour justifier cette pratique, sur le strict respect de la loi (CGLPL, recomm. du 13 nov. 2015, JO 2 déc.). À cet égard, la Cour de cassation a jugé que le choix du lieu de rétention était une question qui échappait à la compétence du juge des libertés et de la détention (JLD) dès lors qu’il s’agissait d’un acte administratif, si bien qu’à la supposer établie, cette pratique semble bénéficier d’une immunité de fait (Civ. 1re, 26 janv. 2011, n° 09-12.665, Dalloz actualité, 18 févr. 2011, obs. C. Fleuriot ).

Sous le régime antérieur à la loi du 7 mars 2016, laquelle a transféré le contrôle de la « régularité » de la rétention au JLD, la France a été condamnée en raison de la violation du paragraphe 4 de l’article 5 de la Convention européenne au motif que le contrôle de légalité de l’arrêté de placement ne remplissait pas l’ensemble des conditions requises pour être regardé comme étant effectif. En effet, la CEDH relevait alors que le juge administratif ne pouvait contrôler que la compétence de l’auteur de la décision et la motivation de celle-ci. Mais qu’en revanche, n’ayant pas la compétence de contrôler les actes antérieurs – tels que l’interpellation – qui ont abouti à la rétention et de vérifier leur régularité au regard des exigences de l’article 5 dont l’objet est de protéger l’individu contre l’arbitraire, il n’exerçait qu’un contrôle limité et en-deçà des exigences des stipulations précitées (CEDH 12 juill. 2016, A.M. c. France, req. n° 56324/13, préc.). La réforme du 7 mars 2016, en attribuant au JLD la compétence exclusive de statuer sur la légalité de la rétention, n’en a pas pour autant résolu cette difficulté compte tenu de la fragmentation procédurale du contrôle juridictionnel qu’il exerce. Le JLD ne peut toujours pas apprécier, par voie d’exception, la légalité des décisions d’éloignement ou fixant le pays de destination ni même de celles refusant l’octroi d’un délai de départ volontaire prises en raison de l’absence de garanties de représentation. C’est donc un contrôle encore très limité qui peut le conduire à confirmer une décision, en apparence régulière, qui constitue la base légale d’une autre décision, susceptible de ne pas l’être. En étant dans l’impossibilité de remonter la chaîne de base légale, le juge judiciaire est privé de la possibilité d’exercer un contrôle entier.

Enfin, comme l’a jugé par ailleurs la Cour européenne des droits de l’homme, une privation de liberté doit être effectuée « selon les voies légales », ce qui implique que toute arrestation ou détention ait une base légale en droit interne. Toutefois, précise la CEDH, « ces termes ne se bornent pas à renvoyer au droit interne […], ils concernent aussi la qualité de la loi ; ils la veulent compatible avec la prééminence du droit, notion inhérente à l’ensemble des articles de la Convention […] ». Aussi, « pour rechercher si une privation de liberté a respecté le principe de légalité interne, il incombe donc à la CEDH d’apprécier non seulement la législation en vigueur dans le domaine considéré, mais aussi la qualité des autres normes juridiques applicables aux intéressés » (CEDH 25 juin 1996, Amuur c. France, préc.).

Or, en France, durant près de quatre ans, l’administration a placé en rétention des demandeurs d’asile en procédure Dublin sans que la notion de « risque de fuite », risque auquel le règlement Dublin III subordonne une telle mesure de contrainte, soit légalement définie comme l’exige son article 2, sous n). Alors que le règlement est entré en vigueur le 1er janvier 2014, il aura fallu attendre une décision de la Cour de cassation du 27 septembre 2017 (Civ. 1re, 27 sept. 2017, n° 17-15.160, Dalloz actualité, 4 oct. 2017, note E. Maupin ) pour qu’il soit mis fin à ces pratiques, alors que, d’une part, le règlement ne comportait aucune ambiguïté sur ce point et que, d’autre part, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en avait rappelé le sens et la portée dès le 15 mars de la même année (CJUE 15 mars 2017, aff. C-528/15, D. 2018. 313, obs. O. Boskovic, S. Corneloup, F. Jault-Seseke, N. Joubert et K. Parrot ).

Des violations potentielles

Le cadre juridique de la rétention pose encore un certain nombre de questions de compatibilité du droit interne avec le droit de la Convention européenne des droits de l’homme.

On peut d’abord s’interroger sur la définition légale du « risque de fuite » et le rapport que cette notion entretient avec celle de « garanties de représentation », dont le défaut autorise le préfet à décider du placement en rétention. Car, au sens du f) du II de l’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, peut être regardé comme présentant un risque de se soustraire à l’exécution de la mesure d’éloignement l’étranger qui « ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu’il ne peut justifier de la possession de documents d’identité ou de voyage en cours de validité […] ou qu’il n’a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente […] ». Or, d’une part, la CEDH considère que le fait de ne pas disposer de documents de voyage en cours de validité ou d’adresse stable ne saurait caractériser un risque de fuite (CEDH 12 juill. 2016, A. B. et a. c. France, req. n° 11593/12, préc.). D’autre part, selon la CJUE, l’absence de documents d’identité ne peut être assimilée, à elle seule, à une volonté d’obstruction ou comme étant constitutive de la preuve d’un « manque de coopération », au sens l’article 15, paragraphe 6, sous a), de la directive 2008/115 dite « retour » (CJUE 5 juin 2014, Madhi, aff. C-146/14, AJDA 2014. 1651, chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ).

On peut également s’interroger sur la prérogative dont dispose le procureur de la République d’obtenir, auprès du premier président près la cour d’appel, la suspension de l’ordonnance de remise en liberté rendue par le JLD dans l’attente que la cour d’appel se prononce sur l’appel interjeté. Ce pouvoir, qui permet à une autorité qui ne présente pas de garanties d’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif de neutraliser la décision d’un magistrat du siège, a pourtant été validé par le Conseil constitutionnel qui considéra « que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet », faisant regarder implicitement mais nécessairement les magistrats du parquet comme gardiens de la liberté individuelle, et que « le ministère public a reçu de la loi déférée compétence pour agir dans des conditions spécifiques, qui le distinguent des parties au procès que sont l’étranger et le représentant de l’État dans le département » (Cons. const. 22 avr. 1997, n° 97-389 DC, AJDA 1997. 524 , note F. Julien-Laferrière ; D. 1999. 237 , obs. F. Mélin-Soucramanien ). Pourtant, d’une part, au regard de la Convention, cette prérogative pose sérieusement la question de l’égalité des armes, qui est l’un des corollaires du droit à un procès équitable. Mais surtout, on constate que le procureur de la République ne fait jamais appel des ordonnances prononçant la prolongation du maintien en rétention. Si bien que l’appel suspensif du parquet est toujours dans l’intérêt de l’administration. Si, comme le soulignait le Conseil constitutionnel, le ministère public se distingue des parties au procès, il n’en épaule pas moins l’une d’elles. Et, dans ces conditions, dès lors que le ministère public peut être assimilé, de fait, à l’une des parties au procès, le régime de faveur que la loi lui octroie est susceptible de rompre l’égalité des armes (v. mutatis mutandis, Crim. 21 mai 1997, n° 96-85.532, D. 1997. 171 ; RSC 1997. 858, obs. J.-P. Dintilhac ). Et ce d’autant que les conditions dans lesquelles l’étranger est maintenu à la disposition de la justice le temps que le premier président statut sur cette demande, que le projet de loi en discussion a toutefois prévu d’améliorer, permettent difficilement de se défendre utilement contre une telle demande.

On peut alors s’étonner de ce que la France ne soit pas condamnée sur ces points litigieux. Mais les conditions et modalités d’exercice des recours devant la Cour européenne des droits de l’homme sont suffisamment dissuasives pour les étrangers qui, éloignés, sont déjà accaparés par d’autres préoccupations et ceux qui, remis en liberté, ont plutôt envie de se faire oublier.

 

Réagissez à cet article

Le contenu de ce champ sera maintenu privé et ne sera pas affiché publiquement.