Le Sénat cherche un remède aux ordonnances

Au début de l’été, le Sénat a publié une longue étude sur la pratique des ordonnances. Ces ordonnances permettent au gouvernement de modifier des normes qui relèvent normalement du domaine de la loi. Le processus se déroule en quatre étapes : le Parlement vote une habilitation à légiférer par ordonnance demandée par le gouvernement. Puis, le gouvernement adopte l’ordonnance en conseil des ministres. Il dépose ensuite un projet de loi de ratification. Enfin, le Parlement ratifie l’ordonnance.

Comme le note l’étude du Sénat, le recours aux ordonnances est exponentiel : entre mai 2012 et mai 2022, 621 ordonnances ont été publiées. C’est 85 % de plus par rapport à la période 2004-2012 et une augmentation de 300 % si on compare à 1984-2003 ! En moyenne, 36 habilitations étaient accordées par an dans le quinquennat de Nicolas Sarkozy. Ce chiffre est passé à 67 par an sous François Hollande et 79 sous Emmanuel Macron. Comme le note l’étude, « lors du quinquennat 2017-2022, 58,5 % des textes intervenant dans le domaine de la loi furent des ordonnances, ce qui signifie qu’il y a eu davantage d’ordonnances publiées que de lois promulguées. » Les ordonnances ont notamment été massivement utilisées durant la crise sanitaire du Covid-19.

Pour l’ancien ministre et président de la commission des Lois, Jean-Jacques Urvoas, « il est normal que le gouvernement utilise les ordonnances. Ce qui était anormal, c’est que, jusqu’ici, le Parlement n’avait pas d’outil de suivi du devenir des habilitations accordées. Or, plus de 10 % des habilitations accordées ne sont pas utilisées par le gouvernement. »

« Quand le gouvernement demande son habilitation, il ne sait pas encore ce qu’il va en faire ! »

Au début des années 2000, les ordonnances concernaient essentiellement la codification du droit, l’application outre-mer ou encore la transposition du droit européen. L’ordonnance a longtemps été vue comme quelque chose de technique. Mais elles débordent dorénavant sur des sujets plus importants, comme la réforme du droit des contrats, la refonte de la justice pénale des mineurs ou la réforme de la haute fonction publique. Sans même parler des ordonnances Macron sur le droit du travail de 2017, qui visaient à montrer que le gouvernement avançait vite sur une promesse présidentielle.

Selon Jean-Jacques Urvoas, « le gouvernement minimise toujours la portée de l’ordonnance. Or, le recours augmente et les sujets qu’elles abordent relèvent de moins en moins du "technique". Il y a un sujet d’alerte : le Parlement ne doit pas être dépossédé de l’écriture de la loi. Quand le gouvernement demande son habilitation sur la haute fonction publique, il ne sait pas encore ce qu’il va en faire ! »

Cette ordonnance avait d’ailleurs suscité l’opposition des sénateurs. Le socialiste Jean-Pierre Sueur avait ainsi fait étudier une proposition de loi de ratification de l’ordonnance, pour qu’elle soit débattue dans l’hémicycle. Le texte de ratification avait été massivement rejeté. Mais, malgré l’opposition très claire du Sénat, l’ordonnance reste en vigueur.

Une fronde anti-ordonnance au Sénat

Autre élément déclencheur de cette fronde : la décision du Conseil constitutionnel de 2020 de considérer que les ordonnances non-ratifiées, au-delà du délai d’habilitation, pouvaient être vue comme des lois (Dalloz actualité, 25 janv. 2022, obs. M.-C. de Montecler). À mesure que le nombre d’ordonnances augmente, les ratifications se raréfient. Car, si le gouvernement pense presque toujours à déposer un projet de loi de ratification (s’il ne le fait pas, l’ordonnance devient caduque), il est rarement étudié. L’ordonnance est donc le plus souvent ratifiée à l’occasion d’un autre projet de loi, plus large. Résultat, le délai moyen de ratification était de 403 jours sous le quinquennat précédent. Auparavant, la conformité à la constitution des ordonnances non-ratifiées relevait du Conseil d’État. Face au poids pris par les ordonnances non-ratifiées, le Conseil a voulu récupérer ce contentieux.

Une décision mal vécue par les parlementaires

Pour l’instant, la front anti-ordonnance se situe surtout au Sénat, qui publie un tableau de suivi. Par sa place institutionnelle, cette assemblée s’est souvent érigée en gardienne de la « bonne loi ». Elle ne veut pas se faire dépouiller par le gouvernement. Pour Jean-Pierre Sueur : « Le Sénat, très attaché au travail de législateur qui est le sien. Il y a plus d’ordonnances que de loi votées : c’est un véritable dévoiement. Cela doit cesser. Puisqu’on parle de réforme institutionnel, il faut restreindre fortement le recours aux ordonnances ».

Il arrive que le Parlement refuse une habilitation à légiférer demandée par le gouvernement. Depuis trois ans, 18,7 % des habilitations sollicitées par le gouvernement ont été rejetées lors de l’examen parlementaire. Parmi ces suppressions d’habilitations à légiférer par ordonnances, près des deux tiers ont été assorties de l’inscription directe dans la loi des mesures qui devait initialement être prises par ordonnance. Preuve que les parlementaires peuvent aussi s’occuper des aspects techniques. « Au sujet des ordonnances, Guy Carcassonne parlait de "législation de chef de bureau" », rappelle Jean-Jacques Urvoas. « Mais rien ne dit que l’administration écrit mieux que la loi que les parlementaires ».

Autre élément contestable : la rapidité des ordonnances. Jean-Pierre Sueur souligne que leur processus est plus lent que pour les lois. « Alors qu’une loi met en moyenne 250 jours pour être adoptée, il s’écoule 466 jours entre le dépôt de l’habilitation par le gouvernement et la publication de l’ordonnance. Presque deux fois plus ! »

Pour le gouvernement, l’ordonnance est aussi vue comme un moyen de faire face au flot normatif (Dalloz actualité, 19 avr. 2022, obs. P. Januel). Pour reconquérir sa place dans le processus législatif, le Parlement va peut-être devoir lutter contre l’inflation normative.