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Le soleil se lève enfin sur la juridiction unifiée du brevet

La loi allemande ratifiant l’accord sur la Juridiction unifiée du brevet a finalement été promulguée. Il ne manque plus que deux États pour que le Protocole d’application provisoire entre en vigueur et que les préparatifs pour la juridiction soient initiés. La juridiction et le brevet unitaire pourraient être opérationnels fin 2022.

Selon Rabelais, sur la grande porte de Thélème était inscrit :
Cy n’entrez pas, hypocrites, bigotz
Vieux matagotz, marmiteux boursouflés… 

De même, sur la porte de la Juridiction unifiée du brevet (JUB), on pourra inscrire que les pessimistes, hypocrites et ennemis du progrès ont fini par perdre leur pari : la JUB entrera bien en vigueur et ce, prochainement.

Et pourtant, les adversaires de cet immense projet, attendu depuis plus de quarante ans par les utilisateurs du système des brevets n’ont pas désarmé. Une première attaque devant la Cour constitutionnelle allemande s’était soldée par l’annulation en février 2020 de la loi de ratification allemande en raison d’une insuffisante majorité lors du vote au parlement (v. C. Meiller et V. Chapuis, Brevet : sale temps pour la juridiction unifiée du brevet, Dalloz actualité, 8 avr. 2020). Le gouvernement allemand, soutenu par la majorité des industriels et des utilisateurs de brevets, n’a pas tardé à présenter à nouveau au parlement la même loi de ratification. Celle-ci a été votée le 26 novembre 2020 à une large majorité (100 voix de plus que la majorité requise des 2/3).

Les adversaires, notamment la communauté open source, pensent que le brevet unitaire, rendu possible par la mise en œuvre de la juridiction unifiée, entraînerait un changement dans la protection du logiciel par brevet et même la destruction d’emplois. Ils ont donc soutenu le dépôt de deux nouveaux recours devant la Cour constitutionnelle allemande. Ces recours, avec demande d’injonction préliminaire, déposés en décembre 2020, se fondaient sur une prétendue violation de l’État de droit, sur une insuffisance d’indépendance des juges nommés pour six ans (et non à vie) et sur l’existence d’un plafonnement du montant des frais de représentation récupérables par la partie gagnante.

Le 23 juin 2021, la Cour constitutionnelle a rejeté les deux demandes d’injonction préliminaire et dit que la loi de ratification pouvait être promulguée sans attendre la décision au fond. Elle a considéré notamment que la prétendue atteinte à l’État de droit était insuffisamment motivée, que la procédure de nomination des juges ne portait pas atteinte aux principes démocratiques et enfin que l’article 20 de l’accord relatif à la JUB, qui mentionne la primauté du droit de l’Union européenne, avait seulement pour but d’éliminer les doutes sur l’application du droit de l’Union ou du droit national.

À la suite de cette décision, le président de la République fédérale d’Allemagne a procédé à la signature officielle de la loi de ratification le 7 août 2021 et elle a été promulguée le 12 août. La France, ainsi que dix-sept autres États de l’Union ayant déjà ratifié l’accord relatif à la JUB, ce dernier peut entrer en vigueur.

Il reste cependant quelques aménagements indispensables à réaliser, tels que la nomination des juges, l’établissement du greffe, la mise au point du système informatique ou la finalisation du règlement de procédure par le comité administratif. Tout cela demandera un certain temps avant que la juridiction ne soit pleinement opérationnelle. Le Protocole d’application provisoire (PAP) organise cette période transitoire. En outre, les conséquences du Brexit doivent être prises en compte.

À quoi sert le protocole d’application provisoire (PAP) ?

Le PAP, signé le 1er octobre 2015, prévoit que certaines dispositions de l’accord sur la JUB entrent provisoirement en vigueur.

C’est le cas de l’article 7, qui définit l’organisation de la 1re instance de la juridiction avec ses divisions locales et régionales et sa division centrale à Paris (avec les sections de Munich et de Londres). Il en est de même pour les articles 10 à 19 qui concernent le greffe, les différents comités administratifs, budgétaire et consultatif ainsi que les juges et leur formation. C’est encore le cas de l’article 35 sur le centre de médiation et de l’article 41 qui dispose que le règlement de procédure est définitivement adopté par le comité administratif après avis de la Commission européenne. Enfin, sont également concernées différentes dispositions prévues par les statuts de la juridiction, et notamment celles relatives aux élections des présidents de la 1re instance et de la cour d’appel.

Le protocole entre automatiquement en vigueur dès que treize États l’ont signé ou ont indiqué accepter l’application provisoire de ces dispositions. Le 27 septembre, un pas de plus a été franchi avec le dépôt par l’Allemagne des instruments de ratification du protocole. Il ne manque plus que deux États. On peut s’attendre à une ratification prochaine par l’Autriche et la Slovénie.

Dès l’entrée en vigueur du protocole, les préparatifs pour la mise en œuvre de la juridiction unifiée pourront commencer. Il s’agit notamment de la nomination des juges, de l’établissement du greffe, de la mise au point du système informatique ou de la finalisation du règlement de procédure. À cela on peut encore ajouter la finalisation du barème des taxes et des coûts récupérables. Tout cela demandera un certain temps, la durée probable étant estimée à environ huit mois.

Quid du Brexit ?

Le comité administratif pourra en outre procéder aux aménagements du texte de l’accord rendus nécessaires par le départ du Royaume-Uni. L’article 89, qui règle les conditions d’entrée en vigueur, ne nécessite aucun changement, le Royaume-Uni étant automatiquement remplacé par l’Italie en tant que troisième État avec le plus grand nombre de brevets après l’Allemagne et la France.

L’article 7-2 et l’annexe II de l’accord, qui mentionnent expressément une section de la division centrale à Londres, devront en revanche être modifiés. Il s’agit là de dispositions pratiques sans portée juridique, on peut donc penser que les aménagements rendus nécessaires à la suite du Brexit pourront être effectués par le comité administratif sans que les États membres aient l’obligation de procéder à de nouvelles ratifications d’un accord modifié. L’article 87-1 prévoit précisément la possibilité pour le comité administratif de décider d’une révision pour améliorer le fonctionnement de la juridiction. Les États membres peuvent cependant la refuser (art. 87-3), ce qui entraîne alors la convocation d’une conférence de révision. On notera à cet égard, que la loi de ratification allemande exige qu’une telle révision soit acceptée par une loi spécifique (art 1(2)).

Quelles modifications ?

Une section de la division centrale ne peut exister en dehors du territoire des États participants. La section de Londres ne peut pas être instituée depuis que le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne. Sa suppression ne laisse subsister à côté du siège de Paris, que la section de Munich. Les attributions prévues à l’origine pour la section de Londres pourraient, au moins à titre provisoire, être réparties entre Paris, lieu du siège de la division centrale, et Munich. Si, par la suite, une autre section de la division centrale devait être créée dans une autre ville européenne, cela demanderait probablement une ratification par les États Membres (v. W. Tilmann, Zur Nichtigerklärung des EPGÜ-Ratifizierungsgesetzes, GRUR 5/2020. 441).

Conclusion

L’entrée en vigueur du protocole d’application provisoire ne dépend plus que de son acceptation par deux pays. Dès qu’elle sera effective, une part importante de l’accord sur la JUB entrera automatiquement en vigueur.

Pendant une période d’environ huit mois, tout sera mis en œuvre pour que les dispositions restantes de l’accord puissent également s’appliquer. Dès que le comité préparatoire aura annoncé que tous les organes de la juridiction sont prêts (juges nommés, greffe et sous-greffes opérationnels, divisions locales et division centrale prêtes à recevoir les premiers dossiers), l’Allemagne, en tant que dernier État à ne pas l’avoir fait, déposera ses instruments de ratification auprès du Conseil de l’Union européenne. Le premier jour du quatrième mois faisant suite à ce dépôt, l’accord sur la JUB entrera complètement en vigueur et les premières actions en contrefaçon ou demandes de nullité, pourront être portées devant la juridiction.

Simultanément, le règlement (UE) 1257/2012 sur le brevet européen à effet unitaire (le brevet unitaire) deviendra immédiatement applicable dans tous les États ayant ratifié l’accord sur la JUB. Parmi les vingt-sept États membres de l’Union européenne, seize l’ont déjà fait. Les principaux absents sont pour l’instant des pays comme l’Espagne, la Pologne ou la Hongrie. De plus les pays hors de l’Union européenne, comme le Royaume-Uni ou la Suisse, ne peuvent bénéficier ni de la nouvelle juridiction ni du brevet unitaire.

Pour les sceptiques, il restera possible de profiter des dispositions transitoires. Elles permettent, pendant une durée de sept ans (éventuellement prolongeable), de choisir un tribunal national à la place de la JUB ou de faire enregistrer, pour une demande de brevet européen ou un brevet européen, une déclaration de dérogation selon laquelle seuls les tribunaux nationaux sont compétents pour cette demande de brevet ou ce brevet, jusqu’à son expiration. L’enregistrement de ces déclarations auprès du greffe de la juridiction pourra commencer dès l’ouverture d’une période préliminaire (sunrise period), probablement après que le système informatique soit opérationnel et le greffe institué en application du protocole provisoire.

L’avenir nous dira quelle politique adopteront les entreprises. Cela dépendra évidemment de la qualité, du coût et de la rapidité de la procédure devant cette nouvelle juridiction.

 

Commentaires

Je me permets de suggérer que le soleil qui est censé se lever sur la JUB est plutôt du genre voilé.

Je ne pense pas que la citation de Rabelais s’applique à ceux qui osent critiquer la JUB, mais il me semble que les hypocrites se trouvent bien plutôt du côté de ceux qui sont partisans à tout crin de la JUB. Je pense entre autres ici à Mr Casalonga, auteur de l’article dans la revue Dalloz, Me Véron et à l’ineffable Mr Tilmann.

Je me permettrais tout d’abord de noter que le PAP prévoit toujours encore expressément la ratification nécessaire pour le Royaume-Uni.

Avant de pouvoir entrer en vigueur il faudra effectivement que l’Article 7(2) et l’annexe II de l’accord, qui mentionnent expressément une section de la division centrale à Londres, soient modifiés.

Pensez-vous vraiment que les pays membres de l’accord ayant ratifié et voulant voir la section de Londres sur leur territoire, et au premier chef l’Italie et les Pays-Bas, se laisseront faire? L’Irlande n’a pas ratifié, mais s’est elle aussi exprimée dans ce sens.

Quelle est la base légale qui permet, au moins à titre provisoire, de répartir entre Paris, lieu du siège de la division centrale, et Munich, les attributions prévues à l’origine pour la section de Londres?

Les Art 31 et 32 de la Convention de Vienne sur la Loi des Traités ne servent pas à grand-chose, car les dispositions de l’Art 7(2) de l’accord sont on ne peut plus claires.

Si la notion de juge légal doit encore avoir un sens, il ne me semble pas possible de transférer les dossiers des classes A et C prévus pour Londres vers Munich et Paris, même à titre provisoire. Je n’aime pas invoquer l’Art 6(1) de la CEDH, mais il ne me semble pas que la JUB dans son aspect «provisoire» réponde aux critères de cet article.

L’analyse de Mr Tilmann selon laquelle l’attribution provisoire pourrait par la suite être rectifiée en utilisant le mécanisme prévu à l’Art 87(2) de l’accord ne résiste pas à un examen sérieux. L’Art 87(2) permet d’aligner l’accord sur la JUB sur des dispositions déjà adoptées par les États Contractants, mais certainement pas l’artifice prévu (attribution provisoire puis définitive).

Si une autre section de la division centrale devait être créée dans une autre ville européenne, cela demanderait plus que probablement une ratification par les États Contractants non pas par après, mais auparavant.

Si l’on compare l’article publié par Mr Tilmann dans GRUR Int. 2020, 847 et la notice explicative donnée aux membres du Parlement allemand avant la seconde ratification, il est manifeste qui a tenu la plume des fonctionnaires du Ministère Fédéral de la Justice. Les membres du Parlement allemand ont pris une décision sans connaître les détails, disons particuliers, car ils ont été cachés à leur vue afin qu’ils ratifient sans se poser de questions. L’information qui leur a été donnée était biaisée.

Il est un autre problème qui ne peut être passé sous silence. L’Art 10 du Statut de la Cour prévoit qu’un de ses membres peut être démis de ses fonctions par décision du Présidium, c.-à-d. par ses pairs. Cette mesure pourrait être acceptable, mais il se trouve qu’il n’est prévu aucune voie de recours pour le juge démis de ses fonctions.
Démettre un juge de ses fonctions sans lui donner une possibilité de recours ne me semble pas être digne d’une Cour qui prétend se confirmer au droit de l’UE.

Je me permets donc d’être pessimiste quant au futur immédiat de la JUB. Tant que le problème de l’Art 7(2) et de la déposition d’un juge sans voie de recours ne sont pas réglés, je vois mal comment la JUB peut fonctionner.

Que faut-il en outre penser d’une Cour dans laquelle la taxe de base pour une action en contrefaçon se monte à 11 000 € alors que la taxe de base pour une action en nullité, reconventionnelle ou non, se monte à 20 000 € soit presque le double. Il est clair que la JUB est au service des titulaires et n’est donc pas neutre.

Quand le nombre de validations dans les pays membres de l’accord (même ceux qui n’ont pas encore ratifié) se situe entre 3 et 5 à quoi peut bien servir la JUB, d’autant que le nombre de litiges transnationaux sur l’ensemble des pays membres de la CBE se compte sur les doigts de la main?

Les détenteurs de brevets européens qui ne résident pas dans un état contractant de la JUB représentent 70% du total des brevets délivrés par l’OEB (statistiques officielles de l’OEB). Ouvrir la JUB, c’est ouvrir à ces détenteurs une porte unique pour attaquer les détenteurs domiciliés dans les États Contractants de la JUB.

La JUB devait être bénéfique pour les PME. Permettez-moi de sourire. Les PME ont servi de feuille de vigne à la grande industrie et aux cabinets d’avocats internationaux actifs dans les litiges en PI. Ce sont eux les bénéficiaires de la JUB. Pourquoi la République tchèque et la Pologne ont décidé de ne pas ratifier l’accord sur la JUB ? Parce que la JUB est contraire aux intérêts de leur industrie.

Arrêtez de nous faire prendre des vessies pour des lanternes.

Oui à l’intégration européenne, mais pas celle proposée par la JUB, d’autant plus qu’elle ne porte pas sur l’ensemble de l’UE. Elle ne rajoute qu’une couche de jurisprudence sur celle déjà existante.

Utiliser à plein les mesures transitoires et donc prévoir de choisir un tribunal national à la place de la JUB ou de faire enregistrer, pour une demande de brevet européen ou un brevet européen, une déclaration de dérogation selon laquelle seuls les tribunaux nationaux sont compétents pour cette demande de brevet ou ce brevet, jusqu’à son expiration, me semble la décision la plus raisonnable pour les titulaires de brevets européens qu’ils résident ou non résidant dans un État Contractant de la JUB.

Je ne suis, et de loin, pas un ennemi du progrès, ni membre de la communauté open source, mais un Européen convaincu. Je considère néanmoins que tant que les problèmes soulevés ci-dessus ne sont pas réglés il me semble vain de s’adresser à la JUB.

DXThomas

La taxe pour une action reconventionnelle en nullité est celle de l'action en contrefaçon, mais plafonnée à 20.000 euros. La taxe pour une action en nullité est fixée à 20.000 euros. En réalité, les actions en nullité deviennent biens moins chères que maintenant, ce qui montre très clairement que la JUB ne veut pas favoriser les titulaires.

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