Sous-traitance fictive : risque pénal et incompatibilité d’infractions

Pour mémoire, aux termes de l’article 3, alinéa 1^er, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, « l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ». L’article L. 8271-1-1 du code du travail réprime de 7 500 € d’amende la méconnaissance de ces dispositions.

En l’espèce, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 7 mars 2022, avait condamné l’entreprise principale du chef de cette infraction, après qu’un contrôle de la DIRRECTE, réalisé sur un chantier de construction, avait permis de constater qu’une dizaine de salariés d’une société tierce, présentée comme intervenant en sous-traitance, était en train de travailler sur ce chantier.

La cour d’appel, pour conclure à la culpabilité de l’entrepreneur principal de ce chef, relevait en effet qu’il n’était pas contesté par le prévenu que le maître d’ouvrage n’avait pas autorisé le recours à un sous-traitant, ni a fortiori ses conditions de paiement.

La Cour condamnait également parallèlement ladite entreprise principale, et son dirigeant, des chefs de travail dissimulé, prêt illicite de main-d’œuvre et marchandage, après avoir relevé que les personnes contrôlées en situation de travail étaient en réalité toutes employées par la société prévenue et non par une société sous-traitante.

C’est sur la possibilité de cumuler ces infractions que le pourvoi a invité la Cour de cassation à statuer.

Après avoir rappelé que la sous-traitance est caractérisée par « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage » (Loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975, art. 1^er), la Cour de cassation note, dans son arrêt du 5 septembre 2023, que précisément, la réalité d’une telle relation de...